历年保荐代表人培训考点讲义总结(6)

（1）诉讼或仲裁本身并不一定影响发行条件，关键是要及时、如实披露，特别是对申报后新增的诉讼和仲裁也要持续关注，否则很容易触发发行条件。披露截止到招股书签署之日。正常是查报告期，但美国则是查10年以上，这是诚信的污点。诉讼仲裁、处罚不以报告期为限，报告期仅是基本的底线。

（2）建议除非诉讼特别小，一般情况下建议如实披露。不好判断是否存在重大影响时，建议如实披露。一般情况下，关于产品购销方面的诉讼或仲裁，不构成重大影响；但关于商标、专利、产品质量诉讼或仲裁则可能构成重大影响。

小诉讼简要披露，大诉讼详细披露。

重大事项提示就说投资者最关注的事项。未决诉讼仲裁要披露，不用分析是否会胜诉或败诉，不要用败诉可能性很小的字眼。

3、如涉及核心产品、技术、金额大的，需要申请延期。有的关于专利权的侵权之诉，要求赔偿金额很小，但首先要求停止侵权，这个要求可能影响公司的持续经营能力，证监会不判断胜诉或败诉的机会，只关注诉讼失败的影响。

4、对行政处罚决定不服，正在申请行政复议或提起行政诉讼的，在复议决定或法院判决尚未作出前，原则上不影响依据该行政处罚决定对该违法行为是否为重大违法行为的认定，但可依申请暂缓作出决定。【处在复议或者上诉中，还是视为申请人“违法”】

5、对企业尽职调查，如涉及诉讼等，保荐机构一定要重书面证据、注意与发行人的访谈、法院查询、法律顾问访谈等，诉讼仲裁信息应及时如实披露、持续关注。

援引：2010 年第一至六期保代培训；2011 年第一期、第二期保代培训。

（五）税收审核政策

1、如果发行人存在欠缴税款的，以前是只有补充完毕才能上市，现在政策有所调整。因为证监会并不是税务征管部门，没有追缴税款的义务同样也没有权力，会里只是需要企业详细披露有关情况，然后认定行为的性质。

2、如果偷漏税行为严重到构成违法违规行为时，有主管部门的证明文件也不会被认可，因为各级税务主管部门都有一定的审批权限，不能越权出具证明文件（1000万元以上的应该是在国税总）。

3、整体变更及分红纳税的问题：反馈意见会问，也是一个充分披露的问题；关注点在于控股股东、实际控制人是否存在巨额税款未缴纳的情况，是否会影响到控股股东、实际控制人的合规情况及资格，从而影响到发行条件。

援引：2010年第六期保代培训资料

4、中外商投资企业补缴以前年度减免所得税如何进行会计处理？

（1）公司补缴以前年度已免征、减征的企业所得税款不属于《企业会计准则第28号——会计政策、会计估计变更和差错更正》规范的内容；

（2）所得税返还、补缴等政策性行为，通常在实际收到货补缴税款时计入会计当期，不作追溯调整，这样处理符合谨慎性原则；

（3）以“保证比较报表可比性”为由对此项所得税补缴进行追溯调整的做法较为牵强，会计处理不宜采用。企业在将补缴的减免所得税计入缴纳当期的同时，应当将该项费用支出列入非经常性损益。

援引：2010年第二、五期保代培训（常军胜讲座内容）

（六）环保的核查要点

1、发行人应提供符合环保部门规定的有关业务经营和募投项目环保合规的证明文件。

2、对证明文件中的说明事项或不明确事项（如“基本符合”等），发行人应加以说明。环保部门的意见不能代替保荐人的尽职调查；如有必要可以请专业环保机构协助。附整改条件的环保部门核查意见要关注其落实情况；核查后督查整改内容应在招股书中披露。

3、发行人还应当披露报告期内是否存在环境污染的情况及因环境污染受处罚情况，说明对发行人生产经营的影响。

4、一定要持续核查，一时通过环保核查不代表审核期内也不发生问题，需要持续关注。

5、部门产业虽未列入环保核查名录，但也可能产生环保问题，如养鸭，不能用环保部门文件进行免责。一定要有相应的尽职调查程序，并持续关注。

骆驼电池上市后很快要求整改，海久电池事故（铅酸蓄电池）受到处罚停产，保荐机构应独立、实地核查和把握，对周边做些走访。

（一）同业竞争

同业竞争并不是绝对不行，对于某些大的集团，有少量因政策限制导致存在同业竞争问题，可按重要性原则进行处理，如哥哥几十亿弟弟几百万的没事儿。但不能以重要性原则规避该问题，也不能为了满足发行条件做形式上的完善（如关联方非关联化等）。

限于资质、认证等无法短时间解决的，可采取切实可行的方案、计划消除同业竞争的影响。就外商投资企业等实际存在的市场分割协议，可一事一议，不是完全不可行。

曾被追问究竟是强调同业还是竞争？是否相关业务都要进来？审核理念认为只要是相同、相似业务，就存在（或潜在）商业机会的竞争。

1、主体方面

董监高、主要股东（看持股比例）与发行人之间的同业竞争也需要重点关注，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东，更需要关注。

2、控股股东和实际控制人的实际控制人的亲属同行业经营问题：

基本原则：关注重要性标准、亲属关系远近、业务紧密度、历史上及目前的相互关联及关系。如果不影响到独立性，需要对日后是否收购、具体的收购安排、定价公允性作以披露和承诺。亲属范围界定上不能单纯从准则规定，姻亲的也要关注。旁系亲属的情况，要从资产来源，渠道的重合性等来进行判断，而且鉴于中国的家族控制人文，一般都要求整合，同时相关整合做为同一控制下合并来对待。

具体规则：（1）直系亲属必须整合；（2）兄弟姐妹、远房亲戚等尽量整合，确实无渊源的独立发展起来的，如果业务之间的紧密度高应整合，如果完全可以各自独立发展、没有关联交易的可以不整合；旁系亲属鼓励纳入，不纳入要做充分论证，同时做好尽职调查，如实信息披露。

3、主要股东：存在“独立性重大不利影响”，需要整合

（1）关于主要股东，规则中讲的是5%以上股东，这里关键关注两点：（1）股东对发行人是否存在重大影响；（2）是否对发行人独立性构成重大不利影响。如存在上述两点，则界定为同业竞争。如不存在上述两点，保荐机构可协助发行人完善治理结构、采取合理措施避免发生利益冲突等。

受政策、法律、法规限制，对公司影响较小又有合理解释的，可不放入公司。诸如盈利能力低、处于市场初期等理由则不被认可。

（2）与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。

4、行为方面

不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑，界定同业竞争的标准从严。

建议行业划分不能过细；销售区域、产品、客户等存在差异不能说明不存在同业竞争；设备、工艺流程、技术通用性等相似的应该整体上市。要关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益冲突、商业机会，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等。在目前鼓励整体上市的背景下，不再接受细分这样的解释。

除非有重大性、重要性安排，合适的理由比如业务整合的政策限制等客观原因，才可以不进入发行人。（目前还处在初期，业绩不好、土地商标等合法性不规范等不可以做为理由）

判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体，不能仅考虑该业务的直接经济效益，要同时考虑到该业务对公司的间接效益，正常情况（已持续经营）下不鼓励资产剥离、分立，为梳理同业竞争及关联交易进行的相关安排不能影响业绩计算的合理性、连续性。

5、发行人与关联方合资设立企业的审核要点是什么？

（1）发行人与董、监、高及其亲属设立公司，要求清理。

（2）与控股股东、实际控制人共同设立公司，加以关注，若控股股东、实际控制人为自然人的，建议清理。

援引：2010 年第三、五期保代培训（毕晓颖讲座内容）

（二）关联方与关联交易

1、关联方的确定标准

公司法，上市公司监管规则、会计准则。

对于关联关系的确定，《公司法》第217条有明确定义：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

因此，根据公司法，除股权外，利益输送亦可界定为关联关系，应从严要求，从多个角度、多个规则考虑确定关联关系。有些情况即便按照某些规则不属于关联方，但也应按照实质重于形式的原则界定为关联方并披露出来。本次重点提醒：对交易异常的情况要充分核查（如建筑企业突然大量采购布匹，实际交易方为发行人同学或朋友），重点关注，不管是否认定为关联方交易都要严格核查。

2、关联交易

关联交易应从是否会影响公司独立性的角度考虑，不完全禁止。

尽可能减少关联交易，必要的后勤可以放在上市公司，有利于持续经营。后勤服务不影响独立性，但应关注定价合理性。

重点关注发行人与新引进战略投资者之间的交易：交易是否公允、可持续。决策程序合法合规？交易的必要性、合理性、真实性？

持续性关联交易是关注重点，并非完全禁止，废除了30%的比例线，关注交易内容，与经营的关系，如果是产供销的核心环节，则可能影响独立性较大。因此要判断是否影响发行人独立性，是否影响上市后独立规范运作，是否影响中小股东利益。比如食堂等后勤福利，如果价格公允，是允许的。

涉及产、供、销等对独立性影响较大的情形，需要考虑对手方的交易情况，考虑对手方是否完全依赖发行人。如果完全为发行人配套的，则应纳入发行人体系内。