历年保荐代表人培训考点讲义总结(5)

（一）人员兼职的审核标准

1、总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务。

2、控股股东或实际控制人除担任发行人董事长、总经理外，还在其所控股其他企业担任重要管理职务，需要说明如何客观、公正、独立履行职责，如何维护发行人及其他股东权益，如何确保发行人生产经营活动的独立性。相关人士对此出具承诺，并作重大事项提示。保荐机构、律师专项核查并发表意见。

3、对于家族企业内部的兼职，证监会认为不一定必须清理，但需要保荐人和律师对其独立性发表意见。

4、家族企业的董事、高管不能主要由家族成员担任。监事不能由家族成员担任。董事高管及其亲属不能任监事。如果公司的核心岗位、中层都被家族成员控制，不合适。

援引：2010 年第五期保代培训（毕晓颖讲座内容）；2010 年第四期保代培训（罗卫讲座内容）

（二）董监高的任职资格

1、除符合法律法规的要求之外，要关注是否符合资格，是否受到过证券监管部门（证监会、交易所）的处罚，包括公开处分等。主动查询发行人、控股股东、实际控制人、董监高，请其将自身是否受到行政处罚或监管处罚的情况提供一下。应保持在审核过程中持续进行尽职调查。

2、主要股东是个人的，也需要关注其诚信问题，对于历史上有污点的即便已经满足了时间要求，也尽量不要聘任，即使是没到行政处罚级别的公开批评等，审核中也会受到关注，现在会里在拿批文前，都要求进行诚信档案查询。

3、强调独立董事的独立性一定要具备。除了法定的条件外，还要做综合判断，是否具备独立性。发行人与独立董事任职的机构有重大的科研项目、业务合作的，尽量不要聘用。

（三）董监高的诚信问题

1、董监高的竞业禁止

新公司法实施之后不再完全禁止，关键是要报告和履行相应程序。不能有利益冲突，不能把相关联的业务转让给董监高，关键是要看其对公司的影响，具体情况具体分析。

但上市公司应该有更高的要求，以防止利益冲突。关注董监高直系亲属是否从事与发行人相似或关联业务、关注是否存在利益冲突。【上市要求】

旧《公司法》第61条：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

新《公司法》第149条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。

2、董监高及其亲属都不能跟发行人共同投资办企业，审核的重点在于防止利益冲突和利润转移。

（四）董事、高管的重大变化

1、考虑因素：变动原因、相关人员的岗位和作用、对生产经营的影响等。

2、重大变化没有量化的指标。一个核心人员的变动也有可能导致重大变化。

3、具体情况具体分析，关注变动的原因、变动人员的岗位和作用、变动人员与控股股东、实际控制人的关系，任职的前后延续性；可以把董事、高管合在一起分析；要考虑变动对公司生产经营的影响。

[案例分析]董监高人员大部分变化了，仍界定为董监高无重大变化。

衍生问题：发行人的公司治理结构是否完善？公司治理是否依赖少数人？是否真正有效？要关注。

4、1人公司：一般不会因为人数增加而否定；只要核心人员保持稳定，没有发生变动，为完善公司治理而增加高管、董事不认定为重大变化。

5、国有企业正常变动不影响发行，应有制度安排，保证公司上市后董、监、高相对稳定，不影响其持续经营。

（五）商标与专利

1、根据重要性原则披露：

【部分辅助或防御性商标可以不披露，非核心产品使用的商标和专利也可以不披露】

2、实际使用的商标与专利

商标与专利的状态【披露的商标和专利要说明用在什么地方，是否处于有效状态。】此外，发行人使用的专利并不限于发行人拥有的，还有他人许可使用的，也必须调查清楚相关专利的使用状况。应到商标局、知识产权局等部门核查相关专利是否处于有效状态。

3、有无纠纷或潜在纠纷

可提前在招股书中将风险披露，即面临诉讼风险，从而免责。如乔丹案例。

【去广告化：删除唯一、领先、第一家、首家等表述，除国家科学技术一等奖等奖项之外，其他奖项建议不披露。】

（一）公司治理结构

1、要求健全、有效

2、管理层以家族人员为主的治理不鼓励，特别是监事，不可以是控制人亲属。（杨文辉处长特别强调监事的选择要注重独立性问题，监事和成员多来源于家族成员亦不符合独立性要求。）即便不是董监高，其核心中层和重要岗位人员也要关注家族成员的人员比例。从而判断其治理结构的独立和健全行为。

3、特殊行业要符合行业监管部门的要求（特别是银行业）

4、关注章程中对公司治理的安排

5、引进的新股东在公司治理中有特殊要求的，要符合上市公司有关公司治理的要求（有冲突要求在申报前解除）以及基本原则（比如股东平等原则）

6、信息披露方面新增要求：

（1）公司治理各项制度的建立、健全情况；

（2）公司治理各项制度的实际运行情况与效果（目前普遍披露较少）。应披露公司是否有专项制度、专项人员安排定期对公司治理的运行情况进行总结（应为基本制度），并在招股书中补充披露

（3）公司治理实际运行中存在的问题及改进措施与效果

（4）公司治理的评估。最新反馈意见都会强化信息披露的有效性结果、公司治理存在的问题，改进措施及改进效果。

（二）发行人的重大违法行为

1、重大违法行为关注罚款以上的行政处罚。

2、近三年重大违法行为的起算点的计算方式是：如果有明确规定的，从其规定；如果没有规定的，从违法行为发生之日起计算；如果违法行为有连续或持续状态的，从行为终止之日起计算。如非法发行股票，要在清理完成后三年，以改正日为时点计算。

3、一个主体，想上市，有存在违法的部分，仅把存在违法的部分剥离不能接受，考察的是一个整体。

4、犯罪行为的时间起算不能简单限定为36个月，参照董监高任职资格的要求；依据职务行为、个人行为、犯罪的性质、犯罪行为与发行人的紧密度、犯罪主观意识、刑期长短、个人（企业）的诚信等对发行人的影响程度综合判断。【公司董监高任职资格要求经济犯罪或剥夺政治权利5年】

（三）控股股东、实际控制人的诚信问题

1、控股股东存在重大违法行为

关注控股股东和实际控制人的重大违法行为，主板虽无强制要求，但亦须重点关注。

（1）控股股东、实际控制人报告期内不能有犯罪行为；

（2）犯罪行为报告期外、处罚报告期内，是否构成“最近36个月无重大违法行为”？目前无定论，但肯定从严，目前基本上不可行。

（3）最近36个月的计算，有规定的从规定，没有规定依据行为发生日或行为终止日。【起算时间很重要】【注意不是处罚日，董监高经济犯罪或剥夺政治权利，是“执行期满”5年，注意区别】

关于刑罚不仅关注36个月内的（要更严格），从严掌握但没有具体标准。关键要从诚信经营的角度考虑，还要考虑犯罪行为的性质、内容、与发行人的紧密度（例如属于职务行为还是个人行为等）、主观意识、刑期长短等。一般来说，让没有污点的企业先上市，有污点的要等，改过自新的可能给机会。

2、发行人控股股东曾经是上市公司的实际控制人的关注点是什么？

关注其是否曾经受到处罚、是否损害上市公司股东及公众投资者利益。

援引：2011 年第一期保代培训（杨文辉讲座内容）

（四）发行人、控股股东实际控制人、董监高及核心技术人员的诉讼与仲裁

1、目前主要问题：

（1）隐瞒；

（2）诉讼披露不到位，举报信爆出，虽然该诉讼对发行人无重大影响，需要重新履行程序，如上发审会，影响审核节奏；

（3）虽然未发生诉讼仲裁，但可能与竞争方的争议纠纷。披露过于绝对，引起公众合法合规性的质疑，有一案例（乔丹体育）目前尚未处理完毕。

针对诉讼与仲裁问题，尽调有一定难度。首先是要求发行人如实陈述，其次中介机构通过网络检索、法院检察院走访等方式调查。

2、披露标准