历年保荐代表人培训考点讲义总结(4)

3、股东人数问题

合伙企业可以视为1个股东，但不能用合伙企业来规避股东人数超过200人的问题，若合伙企业是实际控制人，则要统计全部普通合伙人。

4、关注合伙企业背后的利益安排。

最高法院关于合法代持的司法解释承认了代持行为的合法性，但应关注和核查代持行为的属性（比如是否借贷）。

（六）股东人数超过 200 人应如何处理？

1、股东人数要在200人以下。允许2006年前公司可以超过200人，2006年以后不允许。2006年允许股东超过200人的情形有：（1）1994年以前合法定向募集的，只要符合当时的规定，不构成障碍；（2）2006年以前的城市商业银行。

2、原则上不允许信托持股，但对于一对一的信托，若能充分说明其合法性，也不是完全不可以。

援引：2010年第五期、2011年第一期保代培训（杨文辉讲座内容）

（七）审核过程中可以引入新股东吗？

（1）虽然去年存在光大银行、杭州银行在审核过程中安排了私募，但是，证监会认为原则上在审核过程中股权不得发生变动；

（2）增资扩股需要延期审计；

（3）引入新股东（增资或老股东转让），原则上需要撤回申请文件，办理工商登记和内部决策程序后重新申报。

援引：2010 年第四期保代培训资料（杨文辉讲座内容）

（八）对于拟上市企业的股权要求及财产转移的审核关注点是什么？

1、申报前完成商标专利等有关产权转移手续。

2、关注财产权转移手续的完善、合法、合规；虽然首发管理办法第十五条规定[①]的是使用权或所有权，审核要求是必须取得使用权及所有权，如果大股东有所有权，一定转让给发行人，一些国有大企业是历史特例，但目前也以整体上市为主。

3、同时，财产权转移手续需完善、合法、合规；出资方面的产权转移手续未完成的影响发行条件；资产、业务涉及上市公司的，要重点关注发行人取得资产、业务是否合法合规，上市公司处置资产、业务是否合法合规，是否满足上市公司监管的相关要求，是否触及募集资金，是否损害公众投资者的权益，是否构成关联交易？以上问题均可构成潜在的实质性障碍。

（九）涉及土地使用权的审核关注点是什么？

1、关注土地使用权的取得是否合法。

保荐机构和发行人律师对土地问题的核查：土地使用权的取得方式和程序，登记手续是否合法合规。不能简单认为发行人取得土地使用权证就不存在任何问题，需要根据发行人取得土地使用权的实际过程具体问题具体分析。

2、保荐人和律师要以《关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）等文件作为依据，就发行人及控股子公司的土地使用、使用权取得方式、取得程序、等级手续、募投土地是否合规发表明确意见。

3、经营房地产业务的，保荐人和律师要就以下事项专项核查并发表意见：土地使用权的取得方式及土地证的办理情况；出让金或转让款的支付情况及来源情况；土地闲置情况及闲置费缴纳情况；是否存在违法用地情况；开发是否符合出让合同的规定，是否存在超过合同约定动工日期满1年的情况，完成土地开发面积不足1/3或投资不足1/4的情况。

4、未取得或取得方式不合规的，或违反国发2008年3号文的，不予核准发行证券。

5、募投用于房地产的，涉及的土地使用权应当已经落实，合法取得土地使用权证书。

6、募投资金用于非房地产项目的，所涉及的土地使用权应该已经落实：以出让方式取得的，应签订合同、足额缴纳出让金、并办理登记手续；以购买方式取得的，应签订合同并办理登记手续；租赁取得的，应签订合同并办理必要的登记手续；作价入股方式取得的，应办理了必要的登记手续。【考试还是看有没有过户】

7、发行人应在招股书中详细披露投资项目有关土地使用权取得方式、出让金、转让款、租金等支付情况以及产权登记办理情况。

援引：2010年第五期保代培训（杨文辉讲座内容）

（十）出资不规范

1、出资不规范是否构成实质性障碍的判断

（1）历史上的出资不规范，若不涉及重大违法行为、现业已规范，对现在没有重大影响，不构成实质性障碍。

（2）考察因素：历史问题历史的看，关注重大违法行为、金额与比例、其他股东与债权人的意见（是否存在纠纷）、主管部门意见（是否违法违规会处罚），以及对目前的影响。

（3）关注控股股东为应对行业要求或经营需要（如参与招标业务的门槛要求等）故意的出资不实行为，比较严重，应从企业家诚信经营的角度进行判断。

（5）无重大不利影响，有解决措施。

2、拟上市企业历史出资不规范应如何进行处理？

历史上的出资不规范，若不涉及重大违法行为且现业已规范，不构成实质性障碍。

出资不实的，事后经规范整改的，必须如实进行信息披露且执行以下规定：

（1）问题出资占当时注册资本50%以上的，规范后运行36个月；

（2）问题出资占当时注册资本比20%－50%的，规范后运行12个月；

（3）问题出资占当时注册资本比20%以下的如实披露，不构成障碍。

控股子公司的出资也必须缴足，出资未缴足视同出资不实。需要在合法缴纳期间补足。

抽逃出资数额较小，且在报告期前解决的不构成发行障碍。数额较大且在报告期内才解决的，需要工商部门出具确认意见，同时提供出资归还的充分证据材料，需要规范后运行36个月才不构成发行障碍。

援引：2011年第二期保代培训（杨文辉讲座内容、毕晓颖讲座内容）

（十一）资产、业务等涉及上市公司问题

资产、业务涉及上市公司，要重点关注：

（1）资产业务的取得是否合法合规；

（2）上市公司处置资产、业务是否合法合规，是否满足上市公司监管的相关要求？

（3）是否涉及到募集资金投资项目，是否损害公众投资者的利益；

（4）资产出资的上市公司主体是否已ST或经营不善等。

（5）是否构成关联交易。

以上问题均构成潜在的实质性障碍。

对于这类项目一定要谨慎。直接剥离资产业务（立立电子），通过稀释方式慢慢上市公司不控股或退出，资产、业务、人员与上市公司是否联系紧密等。A股在境内分拆、剥离、股权比例的降低，均需关注。

审核程序上发行部需要征求地方证监局，征求地方政府的意见。有瑕疵的企业尽量落实完毕再申报。

另外，若发行人的控股股东（实际控制人）曾经是上市公司的实际控制人的，关注其是否曾经受到处罚、是否损害上市公司股东及公众投资者利益。

1、资产的完整性

资产完整方面强调整体上市，不鼓励资产放到外面（比如：土地厂房放到上市主体之外，上市公司享受不到资产增值的收益，房产使用权不行，正常情况下土地房产所有权应放进来。）生产型企业，土地、房产、设备、商标、专利等均要全部纳入上市主体，权属全部挂在发行人名下。

商标专利，原则上必须取得独立的所有权及使用权，不允许大股东许可使用的方式（极个别的大企业整体上市情况下，存在这种形式），从第三方取得的使用权，可以许可使用。

向关联公司租用生产厂房和办公场所以及共用商标构成发行的实质性障碍。

独立性要严格要求。从时间上看，申报前解决无障碍，但要做到实质性独立。

2、整体上市的审核原则

近几年，发行部的工作重点为推进发行人整体上市，解决部分改制的历史遗留问题。只允许做少量剥离，考虑到某些多元化大公司可以选择不同业务分别进行整体上市，或者部分业务受国家政策影响不鼓励上市的情况下，可做适当安排，将可上市的部分独立上市。但要考虑能否做到真正的独立，没有持续性的关键的关联交易、同业竞争。

整体上市是基本的政策要求，目的在于避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题。对于资产业务的独立性要求，实际控制人及亲属、主要股东、董监高与发行人之间重要关联交易、利益冲突等也是审核的关注点。但从审核来看，有走回头路的倾向。发现的问题包括：

除了出让、国有股东作价入股等几种基本方法外，（深圳等地存在租赁集体建设用地等情况，要关注使用规范、不涉及侵犯耕地、农用地），租赁厂房、房产的安排，符合资产完整的要求。

3、大型国有企业整体上市的审核原则

（1）原则上要求整合：出于简化公司内部管理、上市公司独立规范运作、保护投资者利益的需要。新的公司法、证券法颁布及新老划断之后，原则上要求大型国有企业在整体上市时，应根据自身的具体情况，对资产和盈利占比较高的下属已上市A股公司进行整合，对新老划断之前形成的一家上市公司控股几家A股公司的情况，也要求对下属上市公司进行整合。

（2）例外情形：目前执行的标准是资产、收入、利润等占比不超过10%，整合成本较高的可暂不整合；正在研究新的政策；但存在同业竞争等，不受该比例限制。

（3）整合方式：①整体上市公司以换股方式吸收合并已上市A股公司，如上港集团采用换股吸收合并的方式整合上港集箱；②将集团资产整体注入已上市A股公司，如中船集团通过将核心资产注入沪东重机的方式实现整体上市；③以现金要约收购的方式将A股公司私有化，如中石化在上市后以这种方式整合了扬子石化、齐鲁石化、中原油气、石油大明四家下属A股公司。

援引：2010年第二、五期保代培训（杨文辉讲座内容）

4、独立性的时间要求