历年保荐代表人培训考点讲义总结(22)

2、非公开发行的调价问题

理念上证监会并不支持调价。如果是定价发行的不准调价，只有询价发行且在发审会前才有一次调价机会。上会及发审会后不允许调价。

3、发行方案变动致使底价变动

根据《非公开发行股票实施细则》第16条，如有发生本次发行方案发生变化，需要重新召开董事会的，应当由董事会重新确定本次发行的定价基准日。

发行对象、数量、价格、定价方式发生变动的即为发行方案变动，需要重新定价。如果募集资金金额变动，综合考虑变动原因，可以不认定为发行方案变动。

如果股东大会过期，必须要重新定价，不能沿用以前的价格。

援引：2010 年第四、五期保代培训（罗卫讲座内容）

4、引进境外投资者的前置程序

上市公司（非银行、保险业）要通过非公开发行引进境外战略投资者要在报证监会之前取得商务部的批复（原则同意函）【注：商务部批，没有下放权力，但是原则批复后投资者开立外资投资特殊账户就可以直接到上市公司注册地的外汇局申请，这个权利应该是下放了】，银行在银监会批，保险公司在保监会批。

境外投资者如果是以发起人方式进入上市公司的，以后上市公司再融资就不属于境外战略投资者，不需要征询商务部同意；如果一开始是以境外战略投资者身份入股上市公司的，那么以后上市公司的每次再融资都是境外战略投资者身份，需要商务部审批。（这个规定的案例来自生益科技）

5、消极条件：《办法》第39条规定的不得非公开发行股票的7种情形。

6、取得核准批文启动发行，必须向下列对象进行询价：1、董事会决议公告后已经向上市公司或者保荐人提交认购意向书的投资者；2、公司前20名股东；3、不少于20家证券投资基金管理公司；4、不少于10家证券公司；5、不少于5家保险公司。

7、上市公司的股东依法发行，在一定期限内依据约定的条件可以交换成该股东所持有的上市公司股份的公司债券。

8、发行人的律师做现场见证，发行之前的分配预案要实施完毕后才能开始发行。

9、基金公司管理的多个基金产品视同一个发行对象，证券公司的多个集合理财账户可视同一个发行对象，定向理财账户不能视同一个发行对象。

10、非公开发行询价发行注意事项

询价价格优先，这是第一原则，其他优先原则券商自定。

报价前至少给2个工作日，报价期间须为连续半日，不得中断。

见证律师必须为发行人律师，券商律师见证无效。

券商管理的集合理财产品、定向理财产品、专项理财产品均视为1个认购对象。券商自有资金账户与管理的理财账户为2个认购对象。

11、制作非公开发行的备考报表需关注哪些事项？

（1）非公开发行股票只需申报最近1年财务报告和审计报告以及最近一期的财务报告；

（2）发行人本次非公开发行股票募集资金拟用于重大资产购买的，即拟购买的总资产或净资产占发行人最近一年末合并财务报表总资产或净资产的50%以上、或拟购买的资产在前一年产生的营业收入占发行人前一年合并财务报表营业收入的50%以上，还应披露假设前1年已完成购买并据此编制的最近1年备考合并利润表和备考合并资产负债表。

援引：2010年第五期保代培训（张庆讲座内容）

12、不存在发行失败问题，只是发多发少的问题。券商不能认购，只能尽力去推介，发到多少算多少，没有最低限的要求。

（二）非公开发行与重大资产重组（以资产认购股份）的区别

1、关于上发审委还是并购重组委的四个区分方法：

（1）收购资产方式

现金募集资金再收购资产的，一律属于非公开。法律依据：《重组办法》第2条第二款：“上市公司发行股份购买资产应当符合本办法的规定。”

例外募集资金对象=出售资产对象，实际上为以过桥贷款规避重大资产重组。《重组办法》第42条第三款：“特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的，视同上市公司发行股份购买资产”。

（2）资产规模

是否触发总资产/净资产/收入超过50%标准。

资产认购三个指标都未达到，则仍属于非公开发行，由发行部——发审委。有一个50%以上，重大资产重组，上市部——并购重组委。

（3）发行对象

发行对象为独立第三方（实际控制人及其控制的企业以及关联方除外的第三方均为独立第三方，即比如二股东也可以是独立第三方）均作为重大资产重组。法律依据《重组办法》第41条第二款。

例外：某上市公司控股股东持有非上市公司A80%股份，甲乙持有剩余20%，上市公司拟向其控股股东收购A80%股份，甲乙也要求出售剩余20%股份给上市公司，由于A股权金额未达到重大资产重组标准，因此为方便当事人，按非公开发行处理，由发审会审核。

（4）是否搭配现金

根据《重组办法》第43条，配套资金≤25%上并购重组委。

计算25%的口径是：比如股权认购75亿，现金25亿，那么（75+25）/4，如果未超过25%，就上并购重组委。

如果配套资金超过25%，由发行部审核，但适用的法律依据尚在研究中。（会里自己也搞不清楚）

此外：募集资金购买资产，与50%无关，不适用重大资产重组，是融资行为，发行部受理、审核融资申请。

2、关于重大资产重组并配套募集不超过25%现金的定价方式

（1）询价发行（视为两次发行，分别定价，分别确定锁定期）

重大资产重组定价分2次进行的，重组部分按照评估定价不打折，重组发行对象不超过10个；募集配套资金部分进行询价的，价格可以打折，发行对象不超过10个。即重大资产重组并配套募集现金，发行价格有2个，发行对象总共不超过20个。【？？】

（2）锁价发行

视为一次发行，两部分同价发行，不低于基准日前20个交易日均价。所有发行对象的锁定期为36个月。

如果现金发行再购买资产（上述指标超过50%）等同于资产认购股权，不能打九折；若以资产认购股份且上述指标未达到50%，也不能打九折。

（三）借壳上市

1、借壳上市的标准应参照IPO标准，完全的资产重组，与配套融资无任何关系。

（6）发行人的律师做现场见证，发行之前的分配预案要实施完毕后才能开始发行。

（7）实施细则第六条将做调整，有限度地允许“现金+资产”认购非公开发行的股份，但现金比例不超过25%。

（8）发行环节也很重要，工作要细致，实施细则后附的认购邀请书只是模板，可根据不同案例的实际情况进行调整，要明确有效申购的条件，不要引起纠纷。

（9）基金公司管理的多个基金产品视同一个发行对象，证券公司的多个集合理财账户可视同一个发行对象，定向理财账户不能视同一个发行对象。

（10）最近在征询意见的配套融资的规定。可以向非关联方发行股份购买资产，但实际控制人不能发生变化。非关联方认购资金需要询价。

（11）注意认购邀请书条款的完善，比如银行耽误、第三方走账等情况予以规定，以免纠纷。

④用资产+现金认购新股的，如都是大股东及关联方认购新股的，可以同时做，关联方与大股东同股同价；如有非关联方的，则分两次融资：资产先进来（锁定36年月），现金部分再询价进来（锁定12个月），相当于两次发行股份的行为。

（一）大力发展公司债券的举措

1、改革举措

独立的审核流程，指定专组发审委员；与股票相比简化，受理—初审会—发审会—核准。取消反馈会和见面会环节。

简化部门外征求意见流程，对于限制性行业，如钢铁、水泥等，资金不用于固定资产投资就不征求发改委意见；

不涉及固定资产投资不再就产业政策征求发改委意见；（涉及固定资产投资，要征求发改委意见）

不出反馈意见，发审会一般只问询几分钟。对上市部征求意见改为告知，十个工作日内不回复视为上市部无异议。

2、分类监管，对四大类企业或项目实施绿色通道：

第一、发行人为AAA 评级的；

第二、规模大，净资产超过100亿；

第三、中小企业期限较短、三年以内、评级良好（A级以上）；

第四、定向发行，向特定对象在大宗平台发行。

（二）否决案例分析

2011年共否决5家上市公司的公司债券申请，其主要否决原因归结为：

1、报告期财务状况差，未来持续盈利能力存在较大不确定性。发行公司债将增加申请人的财务费用，未来偿债能力存在重大不确定性。

2、申请文件存在重大遗漏。例如，控股股东为A公司提供担保，申请人在募集说明书中披露控股股东无对外担保。

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