非法买卖外汇类非法经营犯罪的辩护要点和辩护策略（最新发布）(3)

司法实务中，在《解释》出台前后，均不乏认定非法买卖外汇类非法经营犯罪须以“营利目的”作为构成要件的案例。比如，在一宗具有全国影响力的刑事案件中，湖北省高级人民法院认为，刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审改判无罪。再如，在（2019）京0105刑初2181号刑事判决中，北京市朝阳区人民法院认定，该案中涉嫌非法买卖外汇类非法经营犯罪被告人具有“以营利为目的”的主观故意。

另需特别关注“王力军非法经营再审改判无罪案”，在该案中，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为：“被告人的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪”。尽管该指导案例中的涉嫌犯罪行为系“非法买卖外汇行为”之外的其他“非法经营行为”，但其揭示的法理仍适用于所有类型非法经营犯罪的认定，即能否将相关行为认定为非法经营犯罪，应从行为是否达到“扰乱市场秩序”的危害程度，进而应从行为人是否具有营利为目的进行评价。

因此，我们理解，行为人及其辩护人可基于行为的类型，并结合行为的次数、规模、获利，以及行为是否偶发等因素，论证行为人并非出于“营利目的”实施涉案行为，进而涉案行为并非“非法经营行为”，以作无罪之辩。

四、从宽处罚和情节轻微情况下的出罪之辩

《解释》第八条第一款规定，符合《解释》第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；第八条第二款则规定本罪适用认罪认罚从宽制度。“答记者问”和“理解与适用”进一步明确：“对于犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚，目的是让一些罪行较轻、确有悔罪表现的行为人更好地回归社会，降低诉讼成本，取得好的办案效果”。

《解释》第八条的规定，具有提示性质，即便没有上述规定，根据《刑法》第十三条、第三十七条、六十七条，以及《刑事诉讼法》第十五条、第十六条等相关法律法规的规定，被控行为符合从宽和出罪之法定适用条件和范围的，也应依法对行为人从轻处罚、不起诉或免于刑事处罚。我们理解，《解释》之所以专辟一条特别强调从宽和出罪的问题，意在提醒办案机关审慎把握非法买卖外汇类非法经营犯罪的入罪标准，适当放宽其出罪标准。

具体而言，对于倒卖倒卖外汇和变相买卖外汇之外的，《条例》予以明确规制，但刑法未明确纳入“非法买卖外汇行为”的“私自买卖外汇行为”和“非法介绍买卖外汇行为”，是否应予以刑罚苛责，应持审慎态度；对于在资金跨国（境）兑付之外的 “变相买卖外汇行为”之范畴，不宜过分地扩大解释；退一步而言，即便个案中将前述行为认定为刑法意义上的“非法买卖外汇行为”，在其犯罪数额虽已达到但未明显超过法定标准，且行为人如实供述、认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的情况下，可从轻处罚，甚至以犯罪情节轻微作出罪处理。

在上述情况下，行为人及其辩护人应从在案证据出发，考虑是否进行彻底地无罪辩护，或以认罪认罚和主动退缴等配合调查的方式争取从宽或出罪结果。

五、总结与建议

基于上述分析，我们理解，对于非法买卖外汇类非法经营犯罪，应基于不同案情采取不同的辩护策略：

对于《解释》明确应予以刑法规制的“倒买倒卖外汇”和资金跨国（境）兑付型“变相买卖外汇”情形，辩称相关行为不属于“非法买卖外汇行为”，和/或主观上不具有“营利目的”，恐收效甚微。进而，行为人及其辩护人应着重考虑和选择从犯罪数额和情节轻微等角度作罪轻或出罪之辩。

对于《解释》未明确纳入刑法意义上“非法买卖外汇行为”范畴的行为，应围绕行为人主观上不具有“营利目的”，进而其客观行为不属于“非法买卖外汇行为”等方面展��辩护。鉴于此时行为人及其辩护人的立场是前述行为不构成犯罪，或即便构成犯罪，其社会危害性也有限，故可同时进行从宽处罚和情节轻微情况下的出罪之辩。