非法买卖外汇类非法经营犯罪的辩护要点和辩护策略（最新发布）(2)

除犯罪数额标准外，《解释》的另一个重要变化，是规定非法买卖外汇类非法经营犯罪按照刑法第二百二十五条第一款第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”定罪处罚。再加上第一款规定的“违反国家规定”的构成要件，该类犯罪作为空白罪状的特征愈加显著，在具体适用时更应正确适用补充规范（“国家规定”）。

根据《外汇管理条例》（下称“《条例》”）第四十五条的规定，行政法意义上的“非法买卖外汇”包括“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”、“倒买倒卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”。 值得注意的是，《解释》第二条在表述“非法买卖外汇行为”时，并未直接照搬《条例》的列举，而是采用了“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的表述。

“答记者问”和“理解与适用”进一步明确：倒买倒卖外汇，系一种直接交易外汇的方式，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价；变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，比较典型的是以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流的情形。

我们理解，《解释》作为最高司法机关针对非法买卖外汇类非法经营犯罪的适用问题作出的具有普遍司法效力的解释，其条文表述具有较高规范性和严谨性。《解释》未提及“私自买卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”，而仅以“等”字带过，并非《解释》的我们懒惰之故，而应理解为我们认为，对于该两类行为是否属于刑法意义上的“非法买卖外汇行为”，应具体问题具体分析。而且，基于罪刑法定和刑法谦抑性原则，对于法律、司法解释未明确纳入某项犯罪的行为，不宜作扩大解释。

鉴于此，我们理解，对于除《解释》明确纳入刑法规制的“倒买倒卖外汇”和资金跨国（境）兑付型“变相买卖外汇”以外的买卖外汇的行为，仍有作无罪之辩的空间。对于该等行为，可以结合其具体手段、方法、目的、动机和后果等犯罪情节，慎重考虑作无罪之辩的可行性。

尽管相较于过往的相关规定，《解释》扩张了“非法买卖外汇行为”外延，明确将“变相买卖外汇行为”纳入其中，但我们在适用时，仍不得将在刑法和行政法语境下“非法买卖外汇行为”的概念相互混淆。概言之，“行政违法与刑事犯罪并非只有量的差异，而是存在质的区别”，对于二者的区别，在本文的第三部分，我们还将从主观故意和社会危害性方面予以论证。

三、主观故意之辩——非“以营利为目的”，不构成非法经营罪

犯罪故意或者犯罪过失是任何犯罪都应当具备的必要要件，而如前所述，非法经营罪的客观行为系刑法意义上的“非法经营行为”，故其主观故意上必然对应“以营利为目的”。尽管刑法第二百二十五条对此未予以明确，但以营利为目的是经营行为的一个必要组成部分，正如以非法占有为目的是诈骗行为的一部分，以剥夺他人生命为目的是故意杀人行为的一个部分，自无需赘言。

刑法将营利目的规定为犯罪构成要件，是因为营利目的在某些情况下能说明行为的社会危害性，否则相关行为的社会危害性就没有达到须以刑法进行规制的程度。进一步而言，营利目的和社会危害性，也是刑法意义上的“非法经营行为”区别与行政法“非法经营行为”的关键。《刑法》第二百二十五条要求“非法经营行为”须达到“严重扰乱市场秩序”的程度方能入罪，即表明非法经营罪须“以营利为目的”；非但如此，离开“营利目的”谈非法经营罪，将导致社会危害性评价的缺失。