非法买卖外汇类非法经营犯罪的辩护要点和辩护策略（最新发布）

2019年2月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）正式实施；历时逾一年后，《人民法院报》在2020年2月27日刊载了最高人民法院相关执笔人撰写的理解与适用（下称“理解与适用”），进一步阐明了《解释》的背景、原则和内容。

我们注意到，在非法买卖外汇类非法经营犯罪的行为类型、犯罪数额等方面，《解释》相较于过往的有关规定，不仅更为细化，而且有了新的变化。因此，对于市场主体、办案机关工作人员和律师而言，有必要重新认识和学习该类犯罪的构成要件，准确把握该类犯罪的适用标准。

本文将以《解释》及其“理解与适用”为切入点，结合过往的相关立法解释、司法解释和有关规定，主要从出罪的角度，探讨非法买卖外汇类非法经营犯罪的辩护要点和辩护策略。

一、犯罪数额之辩——犯罪数额未达到“情节严重”，不构成非法经营罪

《解释》的最显著的变化，在于入罪“门槛”，即犯罪数额。根据《解释》第三条第一款的规定，非法买卖外汇，非法经营数额在人民币五百万元以上或违法所得数额在人民币十万元以上的，应当认定为非法经营行为情节严重，前述犯罪数额标准高于过往的规定。

就《解释》实施前的犯罪而言，尤其需要关注上述变化。对于《解释》的适用效力问题，“两高”有关部分负责人在答记者问（下称“答记者问”）中明确（问答七）：对于法律施行后、《解释》实施前发生的行为，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释》的规定处理；对于《解释》施行前已经办结（包括已经行政处罚）的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

因此，无论行为发生在《解释》实施之前还是之后，只要《解释》实施之前案件尚未办结，均应按照《解释》规定的犯罪数额标准，认定行为是否达到“情节严重”。这意味着对于《解释》实施后未结案件的犯罪嫌疑人、被告人而言，入罪标准提高了。易言之，在《解释》出台之前，行为人的相关犯罪数额在过往标准下并无出罪的空间，而在《解释》出台之后，可依据更高的犯罪数额标准进行无罪辩护。

此外，我们还注意到，《解释》第三条第二款的规定了对于四种特定情形，当其犯罪数额达到第一款所规定之50%的，亦可入罪，这是过往规定所没有的。“理解与适用”称其“改变了过去单纯‘计赃论罚’、‘唯数额论’的做法，注重数额之外其他情节在定罪量刑中的作用”。从与过往规定中犯罪数额标准的对比上看，第二款规定的非法经营数额人民币二百五十万元仅略高于过往规定的二百万元，而违法所得数额与过往规定相同，均为五万元。《解释》第三条第二款的规定，反映了最高司法机关严厉打击涉地下钱庄刑事犯罪的决心，即在具备该款的规定了四种情形时，行为人几乎无法从第一款关于入罪“门槛”提高的规定中得益。

另外，在就犯罪数额进行无罪之辩时，还应注意《解释》第六条关于累计计算的规定。对此，“答记者问”和“理解与适用”均明确，犯罪数额累计计算的前提条件是，单次非法买卖外汇行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。具体而言，对于以下三种情形，犯罪数额不应累计计算：（1）不构成犯罪但超过行政处罚时效期限；（2）构成犯罪但超过追诉期限的；（3）案发前已经过行政处理或刑事处理的。需要特别注意的是，在案发后经过行政处理的，再进行刑事处理时，犯罪数额仍应累计计算。

二、客观行为之辩——不属于“非法买卖外汇”的，不构成非法经营罪

尽管非法经营罪系法定犯，且往往被冠之以“口袋罪”的“恶名”，但《刑法》第二百二十五条项下各类非法经营犯罪在构成要件上，仍有共性。在客观行为上，不论刑法条文，抑或是《解释》的有关条文，均明确提出了“非法经营行为”的概念。进一步而言，非法买卖外汇类非法经营犯罪中“非法经营行为”，系“非法买卖外汇行为”。