【解题思路】
1.审査起诉的程序。《刑事诉讼法》第173条第1款规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”《刑诉规则》第331条也规定：“人民检察院办理审查起诉案件应当讯问犯罪嫌疑人。” 审査起诉的期限。《刑事诉讼法》第172条第1款规定：“人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日；犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，应当在十日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。” 2，被告人参加庭前会议。对于被告人参加庭前会议问题，《刑诉解释》第230条第3款规定：“庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的，应当通知被告人到场。有多名被告人的案件，可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。” 庭审过程中申请回避。对于庭审中被告人及其辩护律师申请检察人员回避问题，《刑诉解释》第36条规定：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：（一）属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；（二）不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。”《刑诉规则》第28条规定：“在开庭审理过程中，当事人及其法定代理人向法庭申请出庭的检察人员回避的，在收到人民法院通知后，人民检察院应当作出回避或者驳回申请的决定。不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，出席法庭的检察人员应当建议法庭当庭驳回。” 庭审过程中对在庭前会议中已经出示证据的质证。庭前会议的功能定位是为庭审程序做准备，因此，庭前会议不可替代后续的庭审程序。关于已经在庭前会议中出示证据的质证问题，《刑诉解释》第229条规定：“庭前会议中，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。” 证人证言的审査判断。证人证言是一种重要的法定证据种类，在司法实践中证人证言有多种表现形式，如证人出庭当庭作证的口头证言、证人不出庭而出具的书面证言以及侦查机关在询问证人过程中作出的证言笔录，上述不同形式的证人证言在司法实践中都可作为法官认定案件事实的根据。司法实践中会发生证人庭前证言与庭审证言不一致的问题，对于此问题，《刑诉解释》第91条第1款、第2款规定：“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭査证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当釆信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以釆信其庭前证言。” 案件的评议。由于庭审结束和案件评议之间会相隔一段时间，在此期间可能会出现参与案件审理的审判人员无法继续参与案件评议的情形，针对此问题，《刑诉解释》第301条规定：“庭审结束后、评议前，部分合议庭成员不能继续履行审判职责的，人民法院应当依法更换合议庭组成人员，重新开庭审理。评议后、宣判前，部分合议庭成员因调动、退休等正常原因不能参加宣判，在不改变原评议结论的情况下，可以由审判本案的其他审判员宣判，裁判文书上仍署审判本案的合议庭成员的姓名。” 3.第二审程序的提起以及上诉不加刑原则。第二审程序的提起。《刑事诉讼法》第231条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。”《刑诉解释》第381条进一步细化规定：“上诉人通过第一审人民法院提出上诉的，第一审人民法院应当审查。上诉符合法律规定的，应当祝上诉期满后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”第382条规定：“上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。” 上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第237条第1款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”《刑诉解释》第403条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。” 4.申诉的审查、再审的立案期限、指令再审期限以及再审期限。审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以剔除并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式、方法。审判监督程序并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而且确有错误的判决、裁定才能适用，因此，它是一种特殊救济程序。当事人及其法定代理人、近亲属的申诉是提起审判监督程序的主要材料来源。 申诉的审查。《刑诉解释》第453条规定：“申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审査处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院应当告知申诉人向下级人民法院提出。”第459条规定：“申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合刑事诉讼法第二百五十三条和本解释第四百五十七条第二款规定的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审判。” 再审的立案期限和指令再审的期限。《刑诉解释》第462条规定：“对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当在收到抗诉书后一个月以内立案。但是，有下列情形之一的，应当区别情况予以处理……”第463条规定：“对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起一个月以内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。” 再审的审理期限。《刑事诉讼法》第258条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起三个月以内审结，需要延长期限的，不得超过六个月。接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉的案件，审理期限适用前款规定；对需要指令下级人民法院再审的，应当自接受抗诉之日起一个月以内作出决定，下级人民法院审理案件的期限适用前款规定。” 5.诈骗罪的认定。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，诈骗罪的基本犯罪构成为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为-被害人产生错误认识-被害人基于错误认识处分财产-行为人取得财产-被害人受到财产上的损失。因此，判断是否构成诈骗罪，主要在于判定是否实施诈骗行为，以及是否有诈骗的故意及非法占有他人财物的目的。诈骗罪与普通民事纠纷区分的关键在于是否具有非法占有的目的。非法占有目的虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定。具言之，应该围绕借款人主体身份是否真实、借款的去向、有无还款能力、有无实际还款行为以及还款态度是否积极等事实进行综合判断。
【答题要点】
1.本案的审查起诉程序存在以下错误：其一，S市L区人民检察院仅通过审查公安机关移送的案卷材料就直接作出起诉决定的做法不正确。根据《刑事诉讼法》以及《刑诉规则》的规定，检察机关办理审查起诉案件应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见。其二，S市L区人民检察院于11月30日才向法院提起诉讼的做法不正确。根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关审查起诉的一般期限是1个月，重大、复杂的案件可以延长15日，即最长是1个半月。S市L区公安机关于8月30日将案件移送S市L区人民检察院审查起诉，而S市L区人民检察院于11月30日才提起公诉，超出了法定的审查起诉期限。 2.本案的一审程序存在以下错误：其一，对于被告人肖某要求参加庭前会议的申请，法院直接予以拒绝的做法不正确。因为根据《刑诉解释》及相关规定，当被告人申请参加庭前会议时，法院应当通知被告人到场。其二，在庭审中，对于辩护律师苏某申请检察人员孙某回避，法院直接予以审査并驳回其申请的做法不正确。因为根据《刑诉解释》以及《刑诉规则》的规定，在庭审中，辩护律师基于法定理由申请检察人员回避的，法院应及时通知检察院，由检察院决定该检察人员是否回避。在本案中，辩护律师苏某以检察人员孙某与本案的被害人是朋友关系，可能影响案件的公正处理为由申请回避属于《刑事诉讼法》规定的法定理由，法院直接予以审查的做法不正确，而应及时通知检察院。其三，在本案庭审过程中，证人胡某出庭作证，但是其庭审中证言与庭前的证言不一致，辩护律师苏某对胡某庭前证言的真实性提出了异议，法官直接采信胡某庭前证言的做法不正确。根据《刑诉解释》及相关规定，当证人的当庭证言与其庭前证言不一致时，需要出示、宣读证人的庭前证言，并且证人需要结合庭前证言笔录对证言不一致作出合理解释，法官在审查其当庭证言或者庭前证言是否有其他证据相互印证的基础上才能决定是采信庭前证言还是采信庭审证言。因此，本案中法官直接采信庭前证言的做法不符合法律规定。其四，在庭审中，当辩护律师苏某提出的对在庭前会议中已出示证据进行质证的申请时，法官直接予以拒绝的做法不正确。因为根据《刑诉解释》及相关规定，对于庭前会议中检察机关已经出示的证据，即使控辩双方没有争议，同样也需要经过举证、质证，只是可以在举证、质证的程序上予以简化，否则上述证据不可作为定案的根据。其五，在原来合议庭成员中的刘某因为离职无法再参与本案的评议时，法院直接决定由另一位审判人员李某代替刘某参与案件评议的做法不正确。因为根据《刑诉解释》的规定，在评议之前，参与案件庭审的合议庭成员无法继续参与案件评议的，人民法院应依法更换合议庭成员，并重新审理案件。 3.本案的二审程序存在以下错误：其一，S市中级人民法院直接审查肖某上诉的做法不正确。本案被告人肖某直接向S市中级人民法院提起上诉的做法符合法律规定，因为根据《刑诉解释》的规定，上诉人既可以通过一审法院提起上诉，也可以直接向二审法院提起上诉，但是对于上诉人上诉，只能由一审法院审査。因此，肖某直接向S市中级人民法院提起上诉，S市中级人民法院应该在收到上诉状后3日以内将上诉状交S市L区人民法院，由其审査肖某的上诉是否符合法律规定，而不宜直接对肖某的上诉是否符合法律规定进行审查。其二，S市中级人民法院最终判处被告人肖某13年刑罚违反上诉不加刑原则。根据《刑诉解释》第403条第1款的规定，对于发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，因此，S市L区人民法院判处被告人肖某11年有期徒刑符合法律的规定，但是根据第2款规定，对于发回重新审判的案件，检察机关再次抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。因此，S市中级人民法院最终判处的13年有期徒刑超出了S市L区人民法院第一次判处的12年有期徒刑，违反上诉不加刑原则。 4，本案的再审程序存在以下错误：其一，S市L区人民法院处理肖某母亲吴某申诉的做法是不正确的。根据《刑诉解释》的规定，申诉一般是由终审法院审查处理，只有针对第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。本案中并不存在裁定准许撤回上诉的情形，因此，作为一审法院的S市L区人民法院不能对肖某母亲吴某的申诉进行审査处理。其二，对于H省人民检察院于2019年6月20日提起的抗诉，H省高级人民法院于2019年8月20日才立案，同时于2019年10月20日才指令H省B市中级人民法院再审本案的做法不正确。根据《刑诉解释》的规定，原则上对于检察机关依照审判监督程序提起抗诉的案件，法院应当在收到抗诉书后的1个月以内立案，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起1个月以内作出决定。而本案中的立案期限和指令再审期限都已经超出了法定的期限范围。其三，本案在2020年3月20日才审理终结的做法不正确。根据《刑事诉讼法》的规定，一般的再审期限是3个月，遇到特殊情形，最长延长到6个月。在本案中，H省人民法院在2019年10月20日指令再审后，H省B市中级人民法院于2020年6月20日才审结此案，已经超过了6个月的最长审理期限。 5.被告人肖某不构成诈骗罪。主要理由为：其一，从客观行为判断，肖某在借款以后将一部分钱款用于还款，另一部分用于资金周转。根据肖某的供述，其借款的目的是用于公司资金周转，但是根据张某的陈述和胡某的证言，其借款的目的是收回一个小股东的股权，以便顺利推出新项目。因此，从借款理由上看，被告人肖某的供述和被害人张某的陈述以及证人胡某的证言存在一定的分歧，但是仅仅根据借款理由不一致还不足以认定肖某实施了诈骗行为，因为肖某在向张某借款时并未虚构身份。虽然当时借款时隐瞒了公司资金周转存在问题以及将房产抵押出去的事实，但是也不足以证实肖某在借款时完全没有还款能力。检察机关一直未提交对张某公司资产评估以确定其是否具有还款能力的证据，直接根据肖某已经将其房产抵押出去从而认定其已经不具有还款能力是不充分的。因此不足以认定被告人肖某虚构事实，也不足以认定被害人张某是基于认识错误而借款给肖某。本案已有的证据尚不足以认定肖某实施了诈骗行为。 其二，从主观方面判断，肖某虽然并未如期归还借款，但是肖某曾与张某协商延缓还款，并表示将其在张某公司的股权转让给张某，有股权转让协议为证，而且已经有部分款项被冻结，这表明肖某还款的态度较为积极，并且有一定的还款行为。此外，肖某一直在正常经营公司，并未携款逃逸，也并未否认借款的事实，因此，结合本案现有证据，不足以认定被告人肖某具有非法占有他人财产的目的。 其三，从客观结果判断，由于肖某未如约还款，张某已经起诉肖某、孙某还款，2015年8月24日法院就张某诉肖某、孙某民间借贷纠纷一案作出民事判决，判决肖某、孙某偿还原告张某借款本金300万元及相应利息。判决生效后该案进入执行程序，一审法院执行庭已经执行肖某、孙某名下财产共计35万元。因此，张某的损失可以通过民事救济的手段得到救济。 综合以上分析可知，本案中被告人肖某不构成诈骗罪，再审法院应该改判肖某无罪。
【扩展分析】诈骗罪与民事纠纷的区分
民事纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益。民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为意思表示，使对方陷入错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。诈骗罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，需要国家公权力动用刑事手段来保护受害人的合法财产权益。诈骗罪和民事纠纷之间区分的关键在于行为人是否有非法占有他人财产的目的。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此，对于普通民事纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，刑法就应该遵循谦抑性原则，让当事人通过民事诉讼维护合法权益。 对于诈骗罪，应严格认定犯罪构成，进一步加强证据审查，确保做到证据确实、充分。判断涉案行为究竟是刑事诈骗行为，还是单纯的民事纠纷，在实体法上必须严格依照《刑法》规范所确立的犯罪构成，在程序法上必须严格依照《刑事诉讼法》的规定收集、固定证据，并对相关证据进行合理的判断。对于司法实践中的行为人到期未能还款的问题，不能简单地认定为诈骗行为，而应该结合案件的具体情况，从行为人借款时的具体情况、借款的用途、还款的能力、还款的态度以及还款的行为等方面综合进行判断。