【案例指引】
本案例以最高人民法院指导案例64号为蓝本，围绕意思表示的生效、民事法律行为的成立和生效、民事法律行为的类型、格式条款中免责条款的效力、数人侵权行为等问题展开，对于分析此类案件具有参考意义。
2017年11月，中国移动通信集团某省有限公司A市分公司(以下简称A分公司)推出“充话费、送话费+抽奖''活动，该活动的具体内容以宣传栏形式在营业厅展示。11月24日，刘某在A分公司营业厅看到该宣传栏，遂在业务办理窗口以口头形式提出办理“神州行标准卡”并参与“充话费、送话费+抽奖”活动的申请。业务员了解了刘某的申请后，遂拿出一份业务受理单让刘某填写。刘某填写好业务受理单并交给业务员，业务员审核无误后加盖公章一式两份，并将其中一份交给刘某留存。该业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》(以下简称《服务协议》)记载了“神州行标准卡”的服务内容以及A分公司和客户刘某的各项权利义务。刘某当场预付话费50元，业务员按照活动标准履行了充50元送50元的义务，并让刘某抽奖，刘某抽得三等奖，获得电饭锅一个。
《服务协议》第4项“特殊情况的承担”规定，在下列情况下，乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任：(1)甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的；(2)甲方预付费使用完毕而未及时补交款项(包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用)的。第5项列举了A分公司有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形，其中包括“话费超过有效期1年”。《服务协议》第12项“争议解决”规定，甲乙双方就本协议履行发生纠纷需提起诉讼的，由设立A分公司的总公司所在地人民法院管辖。
2018年7月5日，刘某在中国移动官方网站网上营业厅通过银联卡网上充值50元。2018年11月7日，刘某在使用该手机号码时发现该手机号码已被停机，刘某到A分公司的营业厅查询，得知A分公司于2018年10月23日因话费有效期到期而暂停其移动通信服务，此时账户余额为1L70元。刘某认为A分公司单方终止服务构成合同违约，遂诉至法院，要求取消对其手机号码的话费有效期的限制，恢复该号码的移动通信服务。
在诉讼中，A分公司主张在客户办理业务时已由业务员告知客户话费有效期，且通过单联发票、宣传册和短信的方式向客户告知了有效期，但均未能提供有效的证据予以证明。另查明，《服务协议》第4项、第5项和第12项内容所采字体与其他条款字体相同，字体均较小且不易辨明。
2018年5月20日，B保险公司业务员李某向刘某兜售一款家庭财产综合险，刘某于当日填写好投保单交给李某。投保单上记载的保险期限是“2018年6月3日至2019年5月31日”，保险事故包括“意外失火”，保险金5万元。6月1日，B保险公司对刘某的投保单审核完毕并加盖“同意承保”印章，李某当日将该情形电话告知刘某，并向刘某解释正式保险单还在走程序，需晚几日才能交给刘某，刘某表示同意。李某还要求刘某1周内将保险费500元支付给李某，刘某表示同意，但一直拖延未支付。
2018年6月5日，刘某在使用抽奖获得的电饭锅煮饭时，因电饭锅存在设计瑕疵引起失火，造成刘某家中财物毁损，共损失5000元。
【问题】
 1.刘某在业务办理窗口提出办理申请，属于何种形式的意思表示？该意思表示何时生效？为什么？
 2.A分公司不具有法人资格，其能否作为本案中民事法律行为的主体？能否作为本案中的诉讼主体(被告)？为什么？
 3.刘某与A分公司订立的电信服务合同何时成立？何时生效？为什么？
 4.刘某与A分公司实施的抽奖行为是什么类型的民事法律行为？
 5.《服务协议》第4项规定，如果“甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功”，则乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务。这是否意味着该电信服务合同是附条件的民事法律行为？为什么？
 6.《服务协议》第5项规定的“话费超过有效期1年”，该规定是否有效？为什么？
 7.《服务协议》第12项规定的管辖事项是否有效？为什么？
 8.刘某因电饭锅存在设计瑕疵引起失火产生的财产损失，能否要求A分公司予以赔偿？为什么？
 9.刘某能否向B保险公司请求支付保险金？B保险公司尚未向刘某出具保险单，且刘某尚未交付保险费，对于刘某行使保险金请求权是否有影响？为什么？
 10.如果B保险公司向刘某支付了保险金，其能否向A分公司追偿？为什么？
 11.刘某起诉A分公司，要求取消话费有效期的限制，恢复该号码的移动通信服务。该诉讼可否适用审判员独任审理？为什么？

 1.意思表示依据是否需要受领，分为无相对人的意思表示和有相对人的意思表示。其中，有相对人的意思表示依据相对人能否同步受领，又分为对话的意思表示和非对话的意思表示。材料中，刘某在业务办理窗口提出的办理申请需要A分公司受领，该申请属于有相对人的意思表示；刘某在提出申请后，A分公司营业厅的业务员可以同步受领该意思表示，该申请属于对话的意思表示，具体形式为口头形式。因此，应当适用《民法典》第137条第1款的规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”。
 2.关于A分公司的法律地位，由于分公司属于非法人组织，不具有法人资格，其法律地位应适用《民法典》第102条第1款的规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”。
关于A分公司能否作为本案中民事法律行为的主体，本案中，刘某以口头形式提出办理业务的申请，并填写了附有《服务协议》的受理单，A分公司加盖了公章。A分公司可以以自己的名义从事民事活动。据此，双方处于平等地位，且达成了设立民事权利义务关系的协议，两者之间的民事法律关系，应适用《民法典》第464条第1款的规定，“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”，还应适用《电信条例》第5条的规定，“电信业务经营者应当为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务”。
关于A分公司能否作为本案中的诉讼主体(被告)，应适用《民事诉讼法》第51条的规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”还应当适用《民诉解释》第52条的规定：《民事诉讼法》第51条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……从前两问分析可知，A分公司属于非法人组织，不具有法人资格，但是能够以自己的名义从事民事活动，可以作为本案的民事法律行为的主体。依据《公司法》第14条第1款的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。分公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格，但完全具备了《民事诉讼法》规定的诉讼主体条件：(1)依法设立；(2)领取营业执照。因此，分公司也具有民事诉讼当事人的资格，能够作为本案的诉讼主体(被告)。
 3.刘某与A分公司订立电信服务合同的行为属于民事法律行为，应适用《民法典》第136条第1款的规定，“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。刘某填写业务受理单，并由A分公司加盖公章，系签订了书面合同。故对于刘某与A分公司订立的电信服务合同的成立，应适用《民法典》第490条第1款第1句的规定，“当事人釆用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。对于刘某与A分公司订立的电信服务合同的生效，应适用《民法典》第502条第1款的规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
 4.关于抽奖行为的定性，可从以下几方面分析：
(1)从行为的效果来看，抽奖行为使刘某与A分公司之间发生了财产关系变动的效果，属于财产行为。
(2)从当事人的权利义务关系来看，刘某有依照A分公司的规定履行正当抽奖的义务，A分公司则在刘某中奖后有提供奖品的义务，双方均负担相应的义务。该抽奖行为基于双方当事人的意思表示一致才能够发生法律效力，属于双方法律行为。
(3)从民事行为内容上的主从关系来看，抽奖行为是基于充话费这一民事法律行为的存在而发生的，即以充话费这一行为的存在为前提，依附于充话费这一主行为而存在，不能独立发生。如果刘某未在A分公司办理相应的充话费业务，那么其就无法参加A分公司举办的抽奖活动。据此，抽奖行为属于从法律行为。
(4)从行为是否必须具备某种特别形式才能成立来看，抽奖行为不必具有特定形式或履行特定程序即可成立，属于不要式行为。
(5)从行为的成立是否须交付标的物来看，抽奖行为不必交付相应的标的物，当事人的意思表示达成一致即可成立，属于不要物行为，即诺成行为。
(6)从当事人一方履行义务的确定性来看，当刘某中奖时，A分公司才负有给予奖品的义务；反之，A分公司则不必履行义务。A分公司是否履行义务有赖于偶然事件的发生，即刘某中奖。故抽奖行为属于射幸行为。
 5.附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。对于附条件的民事法律行为，应适用《民法典》第158条的规定，“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。
材料中，《服务协议》第4项所规定的情形发生与否并非作为决定乙方A分公司提供移动通信服务这一民事法律行为效力产生或解除的根据，只是影响A分公司所应承担责任的大小。该规定系A分公司用以免除或限制其未来合同责任的条款，属于免责条款，而不属于附条件条款。
 6.《服务协议》第5项规定的“话费超过有效期1年”，系A分公司用以解除或限制其责任的条款，属于限责免责条款。对于此类条款，在合同订立时，提供格式条款的一方应履行相应的提示、说明义务。据此，《服务协议》第5项规定是否构成合同内容，应适用《民法典》第496条第2款的规定，“釆用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并釆取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。
 7.本题主要涉及格式条款的效力认定问题。格式条款是指当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其通常由交易中占有优势的一方提出，具有定型化、单方制定、不可协商的特征。案涉《服务协议》第4项、第5项与第12项均符合格式条款的定义。格式条款订入合同须符合《民法典》第496条第2款之规定，“釆用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。《民诉解释》第31条遵循该条文的理念进一步规定，“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”。《服务协议》第12项是有关合同争议解决方法的重要条款，属于《民法典》第496条第2款中的“与对方有重大利害关系的条款”0案涉协议并未对此项内容釆取区分字体的方式进行特别标识，而且，所载内容“字体均较小且不易辨明”，因此不能认定A分公司以合理方式对消费者履行了提示义务，根据《民诉解释》第31条的规定，该条款应认定无效。
 8.关于刘某因电饭锅存在设计瑕疵引起失火产生的财产损失，能否要求A分公司予以赔偿，存在不同意见：
对于因电饭锅存在设计瑕疵引起失火造成的财产损失，应适用《民法典》第1203条的规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”，还应适用《产品质量法》第4条的规定，“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任”，以及《产品质量法》第40条第1款的规定，“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；(二)不符合在产品或者其包装上注明釆用的产品标准的；(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的”。
观点一，认为A分公司是销售者。虽然刘某是凭借抽奖获得的电饭锅，从外观上看，刘某获得奖品，与A分公司之间形成的是一种赠与合同关系。但在这种商业赠与中，买方必须先购得卖方商品，付出对价，才能享有取得赠品的权利。材料中，刘某只有办理A分公司的业务，才能参加抽奖。抽奖所得的电饭锅，虽名为免费赠与，但其实质仍是商品买卖行为。因为该附赠行为作为一种营业手段，与其销售行为不可分离。因此，本案中A分公司应该作为销售者，对奖品承担与商品相应的责任。
观点二，认为A分公司不是销售者。本案中，A分公司的主要业务是提供电信服务，对于刘某通过抽奖获得的电饭锅并不构成持续销售行为，A分公司不能被看作电饭锅的销售者，不应承担赔偿责任。
 9.关于刘某能否向B保险公司请求支付保险金涉及其与B保险公司的保险合同是否成立的问题，应适用《保险法》第13条的规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定釆用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限”，还应适用《保险法》第127条第1款的规定，“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任”。保险合同属于诺成合同，在投保人提出保险要求、保险人同意承保时，保险合同成立生效。
关于刘某行使保险金请求权是否受到影响，应适用《保险法》第14条的规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。保险合同的成立与生效只需投保人与保险人通过要约与承诺的方式达成意思一致。保险人在保险合同成立和生效后，应当及时签发保险单，保险人签发保险单的行为实际上是保险人承担的缔约义务在保险合同成立后的延续，其不能作为合同成立的标准。同样地，保险合同的成立亦不以交纳保险费为前提，如果将交付保险费视为合同成立的判断标准，那么实际上是为投保人增设了先行交付保险费的法定义务，与法律规定不符。
 10.B保险公司向刘某支付保险金后，能否向A分公司追偿，属于保险代位权行使的问题，应适用《保险法》第60条的规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”还应适用《保险法解释(四)》第7条的规定，“保险人依照保险法第六十条的规定，主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有的请求赔偿的权利的，人民法院应予支持”。
 11.独任审理制度指由一名审判员对民事案件进行审理和裁判的制度。关于刘某起诉A分公司可否适用审判员独任审理的问题，应当适用《民事诉讼法》第40条第2款的规定：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。”还应适用《民事诉讼法》第42条的规定，“人民法院审理下列民事案件，不得由审判员一人独任审理：(一)涉及国家利益、社会公共利益的案件；(二)涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件；(三)人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件；(四)属于新类型或者疑难复杂的案件；(五)法律规定应当组成合议庭审理的案件；(六)其他不宜由审判员一人独任审理的案件”。
当事人之间的法律关系如图1-3所示：

【答题要点】
 1.刘某提出的办理申请属于有相对人的意思表示、对话的意思表示，自A分公司知道其内容时生效。刘某在业务办理窗口提出办理申请后，A分公司营业厅的业务员可以同步受领该意思表示，因此该申请属于对话的意思表示。根据《民法典》第137条第1款的规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”，以对话方式作出的意思表示的生效时点釆了解主义，在相对人知悉时便生效。
 2.A分公司可以作为本案中民事法律行为的主体。根据《民法典》第102条第1款的规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”，虽然A分公司不具有法人资格，属于非法人组织，但非法人组织只是不能独立承担责任，仍可以以自己的名义从事各种民事活动。
同时A分公司作为企业法人的分支机构，完全具备了《民事诉讼法》规定的诉讼主体条件：(1)依法设立；(2)领取营业执照。综上可知，A分公司具有民事诉讼当事人的资格，能够作为本案的诉讼主体(被告)。
 3.刘某与A分公司订立的电信服务合同自刘某和A分公司签名或盖章时成立和生效。根据《民法典》第490条第1款第1句的规定，“当事人釆用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”，本案中电信服务合同系以书面形式订立的合同，因此自双方当事人签名或者盖章时合同成立。根据《民法典》第502条第1款的规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，而法律、行政法规没有规定此类电信服务合同应当办理批准、登记等手续才能生效，因此该合同在依法成立时即生效。
 4.刘某与A分公司实施的抽奖行为是财产行为、双方行为、从行为、不要式行为、不要物行为、射幸行为。
 5.否。附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。《服务协议》第4项的规定，只是影响A分公司承担责任的大小，其所规定的条件成就与否不会导致该服务合同本身生效或解除，因此该项规定不意味着该合同属于附条件的民事法律行为。
 6.不具有效力。根据《民法典》第496条第2款的规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并釆取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”，格式条款提供方负有提示与说明义务。而本案中相关格式条款的字体均较小且不易辨明，A分公司未对其进行加粗处理，无有效证据证明其对客户进行了有效期的说明和提示，因此该条款不具有法律效力。
 7.不具有效力。《服务协议》第12项是A分公司拟定的格式条款，条款内容涉及合同争议解决的管辖，属于与消费者有重大利害关系的条款。依据《民法典》第496条第2款与《民诉解释》第31条，A分公司应该就此条款对消费者履行提示义务。但《服务协议》针对对此项内容釆取与其他条款相同的字体，字体均小且不易辨明，无法引起消费者的特别注意，因此该项内容应当被认定无效。
 8.答案一：能。虽然从外观来看中奖获得电饭锅是一种赠与关系，但实际上电饭锅价款已被分摊到电信业务成本之中，A分公司应当视为销售者。根据《民法典》第1203条第1款的规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”，因此刘某作为被侵权人可以向销售者A分公司主张赔偿。
答案二：不能。因为A分公司作为一家电信服务公司，对于电饭锅不构成持续销售行为，不能被视为销售者。对于因产品存在缺陷造成的损害，受害人刘某只能要求生产者赔偿，而不能要求A分公司赔偿。
 9.刘某能向B保险公司请求支付保险金。因为：(1)B保险公司业务员李某作为B保险公司的保险代理人，其代为办理保险业务的行为由B保险公司承担责任。而根据《保险法》第13条第1款第1句的规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立”，同时法律未规定需要办理特殊生效手续，因此自6月1日B保险公司同意承保时该保险合同成立并生效。刘某有权向B保险公司请求支付保险金。(2)保险事故发生在保险合同约定的保险期限内。
B保险公司尚未向刘某出具保险单，且刘某尚未支付保险费，对于刘某行使保险金请求权无影响。因为出具保险单与交付保险费均是保险合同成立后保险人与投保人所应履行的义务，并不影响合同的成立，亦不影响保险金请求权的行使。
 10.答案一：能。虽然从外观来看中奖获得电饭锅是一种赠与关系，但实际上电饭锅价款已被分摊到电信业务成本之中，A分公司应当视为销售者。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，故A分公司应当承担侵权责任。根据《保险法》第60条第1款的规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，本案中刘某与B保险公司签订的是财产保险合同，保险事故发生后，B保险公司在向刘某支付保险金后享有对侵权责任人的保险代位权，因此能够向A分公司追偿。
答案二：不能。A分公司对于电饭锅不构成持续销售行为，不能被视为销售者。故本案中，对于因产品存在缺陷造成的损害，受害人只能要求生产者赔偿，而不能要求A分公司赔偿，A分公司不是侵权责任人。故B保险公司只能向电饭锅生产者主张保险代位权，而不能向A分公司追偿。
 11.可以适用独任审理。因为：(1)符合独任审理制度的适用条件。根据《民事诉讼法》第40条第2款的规定：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。”刘某起诉A分公司要求取消话费有效期的限制，恢复该号码的移动通信服务属于基层人民法院管辖的案件范围，且案情简单，符合独任审理制在法院级别、审级及案情方面的要求。(2)不属于不得适用独任审理制度的案件范围。根据《民事诉讼法》第42条的规定，“人民法院审理下列民事案件，不得由审判员一人独任审理：(一)涉及国家利益、社会公共利益的案件；(二)涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件；(三)人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件；(四)属于新类型或者疑难复杂的案件；(五)法律规定应当组成合议庭审理的案件；(六)其他不宜由审判员一人独任审理的案件”。刘某诉A分公司不属于前述任何一种情况。综上可知，本案可以适用独任审理制度。
【扩展分析】
 1.格式条款中免责条款的效力
免责条款是当事人双方在合同中约定的，旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款。免责条款有广义和狭义两种含义：广义免责条款包括完全免除当事人责任的条款及限制当事人责任的条款；狭义免责条款则仅指完全免除责任的条款。在实践中，免责条款常常以格式条款的形式出现，这就使免责条款成了片面维护一方当事人利益的工具。在这种情况下，免责条款的效力问题对于保护另一方当事人的利益显得尤为重要。依据现行法律规定，在下列情形下，格式条款中的免责条款不成为合同内容或者无效：
第一，免责条款提供方就免责条款的内容未向对方当事人履行提示义务和说明义务。《民法典》第496条第2款要求格式条款提供方“釆取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，即针对格式条款中的免责条款履行提示义务和说明义务。法律设置提示义务的目的在于，通过格式条款提供方履行提示义务的行为，使相对人有机会得知有关重要条款的存在并进一步决定是否订立该合同；设置说明义务的作用在于使对方理解格式条款的含义，以决定是否以此订立合同。格式条款提供方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第二，格式条款提供方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。相比于《合同法》，《民法典》第497条第2项对此种情形增设了“不合理”的限定条件。判断是否合理，需要结合交易的具体性质及双方当事人承担的交易风险等因素，综合判断条款内容是否导致双方当事人的利益严重失衡，即是否违背了格式条款公平确定双方当事人权利义务的要求。所谓免除责任，是指免除格式条款提供方在合同中的核心责任，该责任被免除将导致相对人丧失基本救济手段。例如，洗衣店在洗衣须知中表示对顾客衣物污损不予赔偿。所谓加重责任，是指不合理地加重对方的责任，依法律规定或交易习惯对方不应承担此类责任。所谓主要权利，是指当事人依法律规定、交易习惯或合同性质应当享有的权利，此类权利不能通过约定予以排除。例如，格式条款约定发生合同纠纷时，对方不得提起诉讼或申请仲裁。根据《民法典》第497条的规定，此类格式条款无效。
第三，格式条款提供方排除对方主要权利。相较于上一种情形，立法者并未对此种情形加以“不合理”的限制要求，即排除对方主要权利的条款均应认定为无效，无需进行是否合理的认定。这样规定的原因在于，限制与排除的程度不同，限制意为约束，排除意为除掉，限制对方主要权利的格式条款并不当然违背公平原则，需要进行合理与否的认定，而排除对方主要权利的格式条款严重违背公平原则，应当直接认定为无效条款。
第四，具有《民法典》总则编第六章第三节规定的民事法律行为无效的事由。格式条款如果存在这些事由，当属无效。
第五，具有《民法典》第506条规定的情形。以下两类免责条款无效：一是“造成对方人身损害的”。例如，客运合同约定，在运输期间旅客发生人身伤亡的，承运人不承担赔偿责任。二是“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。例如，买卖合同约定，卖方交付货物后对买方的任何损失概不负责。
第六，其他单行法及司法解释的规定。《民法典》与其他单行法是一般法和特别法的关系，如果其他单行法对格式条款的效力有特别规定，则应当适用该规定。例如，《消费者权益保护法》第26条第2~3款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”《电子商务法》第50条第1款规定，“电子商务经营者应当清晰、全面、明确地告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项，并保证用户能够便利、完整地阅览和下载”。《旅行社条例》第39条第1款规定，“旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施”。《民诉解释》第31条规定，“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”。
 2.保险合同的成立
保险合同属于诺成合同，根据《保险法》第13条第1款第1句的规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立”。保险合同的订立，通常须经过要约和承诺两个步骤。保险合同的要约，通常是投保人的投保行为，在实务中的表现是，投保人填写保险人提供的投保书，就保险标的履行如实告知义务，并将投保单交给保险人的行为。保险合同的承诺，是保险公司的承保行为，因保险产品的不同，承诺形式也不同，有的表现为保险公司业务员的同意承保，有的为检查完毕后，保险人签章同意，有的还需要相关人员批准。由于法律并未明确规定投保与承保的形式，因此保险合同的成立存在较为复杂的情形。
(1)保险人或其代理人代签保单的法律后果
实务中存在投保人或其代理人未亲自签名或盖章而由保险人或其代理人代签的情形，此时保险合同的效力如何？依据《保险法解释(二)》第3条第1款的规定，代签保单的行为原则上不对投保人生效，保险合同无效。但是投保人已经交纳保费的，视为其对代签字或盖章行为的追认，保险合同有效。
(2)核保期间保险人的责任承担
在投保人预交保险费的前提下，被保险人在核保期间发生保险事故的，保险人是否应当承担赔偿责任。对此理论上存在不同观点，而根据《保险法解释(二)》的相关规定，我国立法认可投保人预交保费就应当得到保障，但要保险人承担保险责任是有条件的，即投保人投保的风险符合保险人的承保条件。在正式保险合同尚未成立时，若符合上述条件，保险人对发生的保险事故承担一定的保险责任；若不符合承保条件，保险人应如数退还投保人预先交纳的保险费。至于是否符合承保条件，应当由保险人负责举证。