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简答题 四卷
2022-09-08

【案情】:
A市公安局对马源民间资本管理公司、公司负责人甲、部门经理乙、业务员丙、丁、戊涉嫌非法吸收公众存款罪进行立案侦查,侦查完毕后移送A市检察院审查起诉。后A市检察院向A市中院提起公诉。
A市中院开庭时,由于被告人人数众多,法院允许被告人推选代表人参加庭审。由于难以确定诉讼代表人,法院允许马源民间资本管理公司的辩护人己作为诉讼代表人参加庭审。
在审理期间,被告马源民间资本管理公司被吊销营业执照、宣告破产,于是法院对公司负责人甲、部门经理乙、业务员丙、丁、戊继续审理。经审理法院认为被告单位马源民间资本管理公司犯非法吸收公众存款罪,判处罚金100万元;被告人甲构成非法吸收公众存款罪,判处其有期徒刑5年;被告人乙构成非法吸收公众存款罪,判处其有期徒刑3年;被告人丙、丁、戊构成非法吸收公众存款罪,判处其有期徒刑1年。
后丙上诉,其他被告人未上诉,第二审法院A省高院发现丙还涉嫌一起诈骗罪,与其他人无关联,故将丙发回一审A市中院重新审判。一审A市中院判处丙构成非法吸收公众存款罪,判处其有期徒刑1年;构成诈骗罪,判处其有期徒刑3年,合并执行3年,后丙不服提出上诉,检察院未抗诉,由于其他被告人的案件尚未作出第二审裁判,第二审法院A省高院并案审理,判决丙构成非法吸收公众存款罪,判处其有期徒刑2年;构成诈骗罪,判处其有期徒刑2年,合并执行3年,其他被告人维持原判。
【问题】:
1.由于被告人人数众多,法院允许被告人推选代表人参加庭审是否正确?为什么?
2.由于难以确定诉讼代表人,法院允许马源民间资本管理公司的辩护人己作为诉讼代表人参加庭审是否正确?为什么?
3.由于被告马源民间资本管理公司被吊销营业执照、宣告破产,法院继续审理的做法是否正确?为什么?
4.第二审法院A省高院将丙发回一审A市中院重新审判,后并案审理的做法是否正确?为什么?
5.第二审法院A省高院对丙的判决是否违背上诉不加刑原则?为什么?

参考答案

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答案解析

1.不正确。《刑诉解释》第224条规定,被害人人数众多,且案件不属于附带民事诉讼范围的,被害人可以推选若干代表人参加庭审。本案被告人人数众多时不能推选代表人,而在被害人人数多时才能推选代表人。
2.不正确。《刑诉解释》第336条第2、3款规定,依据前款规定难以确定诉讼代表人的,可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。诉讼代表人不得同时担任被告单位或被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。本案诉讼代表人不得同时担任马源民间资本管理公司的辩护人。
3.不正确。《刑诉解释》第344条规定,审判期间,被告单位被吊销营业执照、宣告破产但尚未完成清算、注销登记的,应当继续审理;被告单位被撤销、注销的,对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。本案需要判断该被告单位马源民间资本管理公司是否完成了注销登记,如果尚未完成,应当继续审理,如果已经完成,对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。
4.正确。《刑诉解释》第404条第2款规定,有多名被告人的案件,部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉,且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的,第二审法院根据案件情况,可以对该部分被告人分案处理,将该部分被告人发回原审法院重新审判。原审法院重新作出判决后,被告人上诉或者检察院抗诉,其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁定的,第二审法院可以并案审理。本案第二审法院A省高院发现丙还涉嫌一起诈骗罪,与其他人无关联,可以将丙发回一审A市中院重新审判,后并案审理。
5.不违背上诉不加刑原则。《刑诉解释》第401条第1款第3项规定,第二审法院审理被告人上诉的案件,如果原判认定的罪数不当的,可以改变罪数,并调整刑罚,但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。本案一审A市中院判处丙构成非法吸收公众存款罪,判处其有期徒刑1年;构成诈骗罪,判处其有期徒刑3年,合并执行3年;二审A省高院判决丙构成非法吸收公众存款罪,判处其有期徒刑2年;构成诈骗罪,判处其有期徒刑2年,合并执行3年,并未加重最终的刑罚。

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1 【案情】
2018年11月11日下午,赵某骑车沿小区东路行驶至和平路十字路口时,遇饮酒后的钱某驾驶机动车与驾车逆行通过该路口的孙某两车发生碰撞,致赵某受伤骨折,钱某头部受伤。
经查,因钱某的好友王某成功"脱单”,当日钱某受邀一同前往“中国好嗓子KTV”喝酒庆贺。不胜酒力的钱某几杯酒下肚后已至微醺,但王某仍极力劝酒,钱某无奈又多喝了几杯,后钱某自行驾车回家,途中不慎发生交通事故而导致头部受伤。另查明,钱某驾驶的汽车实际所有人为周某,周某虽明知钱某没有驾驶资格,但碍于情面仍将该车借给了钱某。该车已投保了交强险和商业车险。同时,已知周某的汽车系从他人手中购得,在事故发生前周某就已及时向保险公司发出车辆交付转让的通知,但截至事故发生时,保险公司仍未作出任何答复。
同日,正值孙某怀有身孕的妻子李某临近分娩,身体不适。孙某驾车携李某仓促赶往医院进行检查。不料,钱某行车至路口时,未减速让行,与逆行的孙某两车发生碰撞,最终造成骑车通行的赵某受伤。交通事故责任书认定,钱某与孙某对本次交通事故负同等责任,赵某无责。事后经鉴定,赵某因从小缺钙而患有骨质疏松,其所受的损伤中个人体质因素占比25%。
由于汽车碰撞毁损,在经保险公司处置后,车主周某将车驾驶至4S店进行修理。数日后,在医院接受了治疗的钱某决定乘坐公共汽车回家,在公共汽车行驶至跨江大桥过程中,钱某因头部受伤心情不佳,未留意已乘坐过站,于是心生怨气,立即要求司机让自己下车。司机不予理睬,钱某遂殴打司机,司机立刻还击,致使公共汽车与正常驾车相向行驶的吴某迎面相撞后失控坠入江中。钱某、司机以及车上所有乘客无一幸免。事后,有不明真相的网友散布谣言,称该事故系吴某逆行所致。因而,吴某被各网友人肉搜索,发现其为某英雄烈士的后代,引起众多网友对吴某及某英雄烈士的侮辱与谩骂。此外,已知公交车上其他乘客生前均投保了人身意外险,并明确指定了受益人。现受益人一行向保险公司提出理赔,保险公司无正当理由拒不履行保险理赔义务,使该等受益人更加悲痛欲绝。
孙某在驾车发生碰撞后,妻子李某腹疼难忍,被紧急送往医院。在乘坐电梯上楼过程中,孙某因劝阻同电梯内吸烟的郑某,与郑某发生激烈争执,但两人始终只有语言交流,无肢体冲突。双方争执随即被医院工作人员平息,却不料郑某在离开后,因心脏病发作而猝死。
李某经医院妇产科检查后,医院认为李某如果不立即进行剖宫产,那么她和孩子都将会有生命危险。但是,孙某考虑到顺产更有利于孩子的健康成长,坚决不同意签字进行手术。经李某苦苦哀求,医院考虑到病情发展,在为了挽救其性命的情况下径行完成了手术,李某成功生下儿子孙小某。孙某见医院未经其同意就进行手术,大为不满,与医院理论未果后要求立即出院。医院诊断认为李某身体虚弱,应继续住院观察,不宜出院。孙某不以为然,仍坚持出院。李某回家不到3天,突发高烧,经抢救无效,不治而亡。同时,孙小某被查出有智力障碍,系医院手术过失所致。
【问题】 
1.本案中,由于赵某个人体质的因素在其所受损害中占到25%,那么钱某和孙某能否主张减轻相应25%的责任?为什么?
2.本案中,头部受伤后的钱某能否向劝酒的王某主张承担侵权责任?为什么?
3.钱某驾驶的汽车实际所有人周某是否应当承担赔偿责任?在存在交强险的情况下,钱某应当如何承担赔偿责任?为什么?
4.周某与保险公司之间的商业车险合同关系是否已经形成?
5.如你作为公交车上其他乘客的代理律师,准备向法院提起侵权损害赔偿之诉,你会将谁列为被告?为什么?
6.请问受益人能否在向保险公司提出保险合同违约之诉的同时,主张精神损害赔偿?为什么?
7.吴某是否有权就某英雄烈士名誉受损向法院提起诉讼?
8.孙某是否应当对郑某的死亡承担侵权责任?本案中,是否能够适用公平责任?为什么?
9.孙某能否就李某的死亡请求医院承担侵权责任?为什么?
10.孙小某是否有权就未出生前所受的损害向医院主张侵权损害赔偿?为什么?
2 【案情】:
2018年8月1日,延海公司(住所地为北京)以建设用地使用权为抵押向甲银行借款5000万元,借期2年,双方办理了抵押登记,同时由天安公司为该笔借款提供连带责任保证,海天公司提供一套价值1000万元的西湖海景别墅作为抵押担保。2018年10月1日,延海公司向张某借款1000万元,借期1年,双方签订书面合同。10月7日,张某将借款一次性支付到位。
延海公司计划在该土地上建设“楚天星座”小区(位于杭州西湖区)。延海公司通过招标将该工程发包给碧海蓝天建筑有限公司(登记地为上海黄浦区,主要营业地在南京建邺区),双方签订了建设工程施工合同,且约定了如果合同履行发生纠纷,应由北京A法院管辖。该工程建设过程中,工人王某在施工过程中将工具掉落砸死路过的行人李某,由此引发纠纷。
2019年10月借款到期后,延海公司无法按期向张某付息还款。双方达成补充协议:“张某购买延海公司B别墅一套,价款为1200万元,张某所借款项的本息之和视为已付房款,剩余部分房款待房屋交付后再分期补齐。借款合同不再履行。”根据该协议,延海公司与张某签订了《商品房预售合同》,但未办理备案,并且合同签订时延海公司没有取得房屋的预售许可证明(房屋建成前1个月才取得)。1个月后双方办理了预告登记。
2019年11月,延海公司将C房屋出售于黄某。2020年1月房屋建成交付,黄某验收时发现该房屋约定的层高为3.1米,而实际层高只有2.7米,双方发生争议,诉至法庭,审理中延海公司主张层高之所以降低是由于行政机关的审批要求,且黄某验房时并没有提出任何异议,而黄某则认为自己在验收单上是提出异议的。法院查明当初延海公司就是以房屋层高作为卖点的,法院要求延海公司提交《验收单》,延海公司未予配合。
2020年6月1日,因延海公司未按期支付工程款,碧海蓝天公司将其诉至北京A法院。在审理过程中,延海公司提出抗辩称自己未支付工程款是因为工程质量部分存在问题。
2021年3月,该小区因变成了学区房而价格猛增。张某起诉延海公司,请求延海公司履行B别墅过户义务,但延海公司予以拒绝。延海公司认为自己并没有收到张某任何房屋价款,自己与张某之间的买卖合同的本质是让与担保合同,因此主张继续履行借款合同,返还借款。法院查明,2020年1月房屋建成时B别墅已经出卖并过户给卢某。
2021年8月1日,延海公司到期无法偿还甲银行债权,甲银行欲主张自己的担保权。海天公司为防止自己的海景别墅被执行,替延海公司偿还了5000万元债务。
2021年10月2日,碧海蓝天公司又起诉延海公司,要求其交付D别墅。诉讼中法院查明,延海公司由于尚欠500万元工程款无法支付,于是承诺以D别墅(当时价值600万元)抵债,但由于别墅涨价而欲反悔,且沿海公司已无其他财产。碧海蓝天公司最终胜诉(01号生效判决)。而此时康辉公司(延海公司的债权人)得知此事,认为延海公司现在的清偿能力很弱,碧海蓝天公司与延海公司之间关于D别墅的约定严重损害自身利益,01号判决如执行将会损害自己的债权。于是去法院起诉,请求撤销碧海蓝天公司与延海公司的抵债协议,后又起诉撤销01号生效判决。
【问题】:
1.张某与延海公司之间的借贷合同关系何时生效?为什么?
2.对于张某与延海公司之间的纠纷,法院应当按照民间借贷法律关系审理还是房屋买卖合同关系审理?为什么?
3.张某能否请求延海公司将B别墅过户给自己?为什么?
4.李某的近亲属应向谁主张侵权赔偿责任?如何确定本案的管辖法院?
5.对于黄某是否提出异议的问题,法院如何认定?黄某是否有权要求解除合同,追究延海公司的违约责任?
6.A法院受理碧海蓝天公司起诉的做法是否正确?对此,A法院应当如何处理?
7.延海公司对碧海蓝天的抗辩理由是否成立?
8.如何评价海天公司清偿债务的行为?其能否取得对天安公司的保证权?
9.法院对康辉公司关于撤销抵债协议的诉讼应如何处理?
10.康辉公司是否有权请求撤销01号生效判决?
3 【注意】本题为二选一试题,考生任选一题答题即可。
(一)
【案情】
由于面料价格上涨、连年亏损、资不抵债,2019年5月,威达制衣有限责任公司(以下简称威达公司)召开股东会,全体股东一致同意通过公司解散决议及向股东分配公司资产的决议。之后威达公司停止经营,但未组织清算,由公司总经理张华负责办理向股东分配的事宜,这期间,公司送货商王某得知此事,遂联系张华,要其支付欠货款。张华认为,公司已经解散,王某应自认倒霉。经向律师咨询,王某到市场监督管理局查询登记,发现威达公司尚未注销登记,并且该公司登记注册地并非其主要办事机构所在的北市A区,而是B区,公司法定代表人是总经理张华。律师建议王某到威达公司注册地的B区法院起诉威达公司及股东甲、乙、丙等六人,要求其共同支付货款。
2019年8月,又有向某、赵某等多位债权人前来讨债,股东甲、乙见状,向A区法院申请公司破产。9月,威达公司进入破产程序,张华向管理人进行了工作交接。2020年1月,市场好转,分别持股10%、5%的丙、丁商议想要继续经营威达公司,并且得到债权人向某的支持,于是三人联名向法院申请了重整。
2018年11月威达公司曾向某银行贷款200万元,并用公司办公大楼作抵押。重整期间,该银行欲行使抵押权被拒绝。然而2020年年底,因管理不善,威达公司再次陷入财务危机,不得已,威达公司向A区法院再次申请破产。
【问题】
1.威达公司解散过程中的行为有无不当?为什么?
2.对于王某的债权,张华的想法是否正确?律师的建议是否合理?为什么?
3.2019年8月,甲、乙是否有权向法院申请威达公司破产?赵某是否有权申请?为什么?
4.如果2019年11月,张华的朋友李某邀请张华担任其参与合伙开办的食品厂的厂长,张华能否接受李某的邀请?为什么?
5.威达公司进入重整程序是否合法?为什么?
6.2019年10月,债权人孙某向购销合同履行地C区法院起诉威达公司违约,则C区法院应如何处理?
7.威达公司用作银行贷款200万元抵押的公司办公大楼是否属于破产财产?为什么?
8.威达公司重整期间,银行能否行使抵押权?为什么?

(二)
【案情】:
安宁市政府发布的“安政办发(2016)43号《关于转发市商务局〈安宁市菜市场建设规范〉的通知》”(以下简称“43号文件”)中规定,菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品促销网点。2017年7月13日,安宁市安阳镇张记超市向该市市场监管局提交变更登记申请书,申请在原营业执照核准的经营范围内增加蔬菜零售项目。2017年7月15日,该局向张记超市出具受理通知书,随后安排一名工作人员进行材料的实质内容审查,且赴实地调査核实。
2017年8月20日,安宁市市场监管局以违反《工商登记条例》中的内容为由作出了驳回通知书,决定对其变更申请不予登记。
张记超市不服,申请复议,复议机关没有理会张某的申请。张某于是向法院提起行政诉讼,请求撤销驳回通知书,判令对其申请事项进行变更登记,同时一并提出对43号文件进行审查。
【问题】: 
1.分析安宁市市场监管局实施的企业变更登记行为的法律性质,并说明理由。
2.市场监督管理局材料审查是否合法?为什么?
3.如何确定本案的被告、起诉期限?
4.分析本案的举证责任分配情况。
5.张记超市一并审查的请求是否符合要求?根据有关规定,原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?
6.行政诉讼中,如法院经审查认为规范性文件不合法,应如何处理?