简答题
案例分析
2020-05-17
某工程的桩基工程和内装饰工程属于依法必须招标的暂估价分包工程，施工合同约定由施工单位负责招标。施工单位通过招标选择了A单位分包桩基工程施工。工程实施过程中发生如下事件：
事件1：工程开工前，项目监理机构审查了施工单位报送的工程开工报审表及相关资料。确认具备开工条件后，总监理工程师在工程开工报审表中签署了同意开工的审核意见，同时签发了工程开工令。
事件2：项目监理机构在巡视时发现，有A、B两家桩基工程施工单位在现场施工，经调查核实，为了保证施工进度，A单位安排8单位进场施工，且A、B两单位之间签了承包合同，承包合同中明确主楼区域外的桩基工程由B单位负责施工。
事件3：建设单位负责采购的一批工程材料提前运抵现场后，临时放置在现场备用仓库。该批材料使用前，按合同约定进行了清点和检验，发现部分材料损毁。为此，施工单位向项目监理机构提出申请，要求建设单位重新购置损毁的工程材料，并支付该批工程材料检验费。
事件4：室内装饰工程招标工作启动后，施工单位在向项目监理机构报送的招标方案中提出的：
(1)允许施工单位的参股公司参与投标；
(2)投标单位必须具有本地类似工程业绩；
(3)招标控制价由施工单位最终确定；
(4)建设单位和施工单位共同确定中标人；
(5)由施工单位发出中标通知书；
(6)建设单位和施工单位共同与中标人签订合同。
问题：
1.指出事件1中的不妥之处，写出正确做法。
2.事件2中，A、B两单位之间签订的承包合同是否有效?说明理由。写出项目监理机构对该事件的处理程序。
3.逐项回答事件3中施工单位的要求是否合理，说明理由。
4.逐项指出事件4招标方案中的提法是否妥当，不妥之处说明理由。
参考答案
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答案解析
1.【解题思路】
本题主要考核的是工程开工令的签发。根据《建设工程监理规范》GB/T 50319—2013第5.1.8条规定，总监理工程师应组织专业监理工程师审查施工单位报送的程开工报审表及相关资料；同时具备下列条件时，应由总监理工程师签署审核意见，并应报建设单位批准后，总监理工程师签发工程开工令：
(1)设计交底和图纸会审已完成。
(2)施工组织设计已由总监理工程师签认。
(3)施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立，管理及施工人员已到位，施工机械具备使用条件，主要工程材料已落实。
(4)进场道路及水、电、通信等已满足开工要求。
【参考答案】
事件1中的不妥之处：总监理工程师在工程开工报审表中签署了同意开工的审核意见，同时签发了工程开工令。
正确做法：在工程开工报审表中，总监理工程师签署审查意见，并报建设单位批准后，总监理工程师方可签发工程开工令。
2.【解题思路】
本题主要考核的是建筑工程承包、复工审批或指令。根据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
根据《建设工程监理规范》GB/T 50319—2013第6.2.7条规定，当暂停施工原因消失、具备复工条件时，施工单位提出复工申请的，项目监理机构应审查施工单位报送的工程复工报审表及有关材料，符合要求后，总监理工程师应及时签署审查意见，并应报建设单位批准后签发工程复工令；施工单位未提出复工申请的，总监理工程师应根据工程实际情况指令施工单位恢复施工。
【参考答案】
(1)事件2中，A、B两单位之间签订的承包合同无效。
理由：根据《建筑法》的规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此A单位不得将其所承揽的工程再分包，A、B两单位之间签订的承包合同也因此无效。
(2)项目监理机构对该事件的处理程序：
①由总监理工程师向施工单位签发工程暂停令，责令B单位退场，并要求施工单位对B单位已施工部分的质量进行检查验收。
②若检查验收合格，则由施工单位向项目监理机构提交工程复工报审表；总监理工程师组织检验、验收，如符合要求，总监理工程师及时签署审批意见，并报建设单位批准后，总监理工程师签发工程复工令。若检查验收不合格，则指令A单位返工处理。
3.【解题思路】
本题主要考核的是材料采购合同的履行中提前交付货物的处理。属于约定由采购方自提货物的合同，采购方接到对方发出的提前提货通知后，可以根据自己的实际情况拒绝提前提货；对于供货方提前发运或交付的货物，买受人仍可按合同规定的时间付款，而且对多交货部分，以及品种、型号、规格、质量等不符合合同规定的产品，在代为保管期内实际支出的保管、保养等费用由供货方承担。代为保管期内，不是因采购方保管不善原因而导致的损失，仍由供货方负责。
【参考答案】
(1)事件3中，施工单位要求建设单位重新购置损毁的工程材料合理。
理由：代为保管期间，不是因保管不善而使部分材料损毁，仍由建设单位负责。
(2)事件3中，施工单位要求支付该批工程材料检验费不合理。
理由：材料检验费已包含在合同价款内。
4.【解题思路】
本题主要考核的是投标的禁止性行为、禁止不合理地限制投标、招标控制价、中标人的确定、中标通知书的发出、合同的签订。
(1)《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第三十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
违反前两款规定的，相关投标均无效。
(2)《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
①就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
②设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
③依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
④对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
⑤限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
⑥依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
⑦以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
(3)除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。
(4)《招标投标法》第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
(5)《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
(6)《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
【参考答案】
事件4招标方案中的提法是否妥当的判断及理由：
(1)不妥。
理由：根据《招标投标法实施条例》，与招标人存在利害关系，可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。作为招标单位参股的公司不得成为投标人。
(2)不妥。
理由：以特定地区作为中标条件，属于不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
(3)不妥。
理由：依法必须招标的暂估价分包工程，承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。
(4)妥当。
(5)妥当。
(6)不妥。
理由：依法分包的工程，需要招标的，由招标人和投标人签订合同，本工程分包单位和总承包签订合同。
本题主要考核的是工程开工令的签发。根据《建设工程监理规范》GB/T 50319—2013第5.1.8条规定，总监理工程师应组织专业监理工程师审查施工单位报送的程开工报审表及相关资料；同时具备下列条件时，应由总监理工程师签署审核意见，并应报建设单位批准后，总监理工程师签发工程开工令：
(1)设计交底和图纸会审已完成。
(2)施工组织设计已由总监理工程师签认。
(3)施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立，管理及施工人员已到位，施工机械具备使用条件，主要工程材料已落实。
(4)进场道路及水、电、通信等已满足开工要求。
【参考答案】
事件1中的不妥之处：总监理工程师在工程开工报审表中签署了同意开工的审核意见，同时签发了工程开工令。
正确做法：在工程开工报审表中，总监理工程师签署审查意见，并报建设单位批准后，总监理工程师方可签发工程开工令。
2.【解题思路】
本题主要考核的是建筑工程承包、复工审批或指令。根据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
根据《建设工程监理规范》GB/T 50319—2013第6.2.7条规定，当暂停施工原因消失、具备复工条件时，施工单位提出复工申请的，项目监理机构应审查施工单位报送的工程复工报审表及有关材料，符合要求后，总监理工程师应及时签署审查意见，并应报建设单位批准后签发工程复工令；施工单位未提出复工申请的，总监理工程师应根据工程实际情况指令施工单位恢复施工。
【参考答案】
(1)事件2中，A、B两单位之间签订的承包合同无效。
理由：根据《建筑法》的规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此A单位不得将其所承揽的工程再分包，A、B两单位之间签订的承包合同也因此无效。
(2)项目监理机构对该事件的处理程序：
①由总监理工程师向施工单位签发工程暂停令，责令B单位退场，并要求施工单位对B单位已施工部分的质量进行检查验收。
②若检查验收合格，则由施工单位向项目监理机构提交工程复工报审表；总监理工程师组织检验、验收，如符合要求，总监理工程师及时签署审批意见，并报建设单位批准后，总监理工程师签发工程复工令。若检查验收不合格，则指令A单位返工处理。
3.【解题思路】
本题主要考核的是材料采购合同的履行中提前交付货物的处理。属于约定由采购方自提货物的合同，采购方接到对方发出的提前提货通知后，可以根据自己的实际情况拒绝提前提货；对于供货方提前发运或交付的货物，买受人仍可按合同规定的时间付款，而且对多交货部分，以及品种、型号、规格、质量等不符合合同规定的产品，在代为保管期内实际支出的保管、保养等费用由供货方承担。代为保管期内，不是因采购方保管不善原因而导致的损失，仍由供货方负责。
【参考答案】
(1)事件3中，施工单位要求建设单位重新购置损毁的工程材料合理。
理由：代为保管期间，不是因保管不善而使部分材料损毁，仍由建设单位负责。
(2)事件3中，施工单位要求支付该批工程材料检验费不合理。
理由：材料检验费已包含在合同价款内。
4.【解题思路】
本题主要考核的是投标的禁止性行为、禁止不合理地限制投标、招标控制价、中标人的确定、中标通知书的发出、合同的签订。
(1)《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第三十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
违反前两款规定的，相关投标均无效。
(2)《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
①就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
②设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
③依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
④对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
⑤限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
⑥依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
⑦以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
(3)除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。
(4)《招标投标法》第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
(5)《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
(6)《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
【参考答案】
事件4招标方案中的提法是否妥当的判断及理由：
(1)不妥。
理由：根据《招标投标法实施条例》，与招标人存在利害关系，可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。作为招标单位参股的公司不得成为投标人。
(2)不妥。
理由：以特定地区作为中标条件，属于不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
(3)不妥。
理由：依法必须招标的暂估价分包工程，承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。
(4)妥当。
(5)妥当。
(6)不妥。
理由：依法分包的工程，需要招标的，由招标人和投标人签订合同，本工程分包单位和总承包签订合同。
