四卷
吴某伤愈后,感觉自己在上次事件中吃了大亏,心存怨愤,遂企图利用穷困潦倒的黄某致陈某毁容(重伤)并劫取陈某的财物。吴某将一瓶具有极强腐蚀性的发烟硫酸谎称为“迷药”交给黄某,欺骗黄某称,将该“迷药”泼洒至陈某脸上即可致陈某昏迷而后轻松洗劫陈某的财物。吴某要求黄某当即前往数公里外的陈某家袭击陈某,并与自己平分犯罪所得。黄某信以为真,从吴某处接过“迷药”后赶往陈某家。途中,黄某出于好奇打开瓶子验证“迷药”是否有效,发烟硫酸刺鼻的气味使黄某感觉到这瓶“迷药”应该是危险化学品,遂将之抛弃,也未再找陈某。(事实二)
吴某报复陈某不成,正在心情烦闷时收到旧友刘某的短信。刘某问吴某是否能将其银行卡、密码、U盾、身份证“四件套”借给自己使用一段时间,并允诺给吴某2000元租金。吴某曾通过新闻报道了解到电信诈骗集团经常租借他人银行卡转移赃款,感觉刘某借自己银行卡应该也是出于相同用途,但为了赚取租金,仍然欣然同意。数日后,吴某忽然想到,既然汇到自己银行卡的钱来路不正,自己将钱取走刘某应该也不敢报警,遂起意“黑吃黑”。吴某通过网络银行查看,发现卡中果然有刘某诈骗所得80万元,遂起意挂失补办银行卡将资金全部取出。吴某持临时身份证赶到银行,对银行工作人员谎称自己银行卡丢失,挂失补办了新的银行卡并重新设置了密码。因取款数额较大,银行工作人员通知吴某第二天再来取款。次日,吴某又到银行企图将账户中的80万元取走,不料却被银行工作人员告知,其账户因涉嫌电信诈骗已被公安机关冻结。(事实三)
求财不得的吴某最终决意利用为张某(买方)和李某(卖方)介绍房产交易之机牟利。三方约定,李某以300万元的价格向张某出售自己的房产,张某先向李某支付200万元首付款,李某将自己房产过户给张某,张某再以房产为抵押向小额贷款公司即甲公司贷款100万元交给李某作为尾款。吴某自始便企图将交易中的100万元尾款据为己有,遂在撮合李某将房产过户给张某后,又谎称替张某申请贷款并向李某支付尾款。张某同意。吴某以张某的名义将该房产抵押给甲公司,让后者放款100万元到自己账户(吴某的账户)。100万元到账后,吴某立即将之全部用于个人消费。(事实四)
【问题】
请根据《刑法》相关规定与刑法原理从以上四个事实任选其一,分析涉案人员的刑事责任。要求说明理由,并同时回答出不同观点和理由。
在事实一中,吴某构成假想防卫。王某遵照民警要求对涉案犬只拍照,其行为不具有违法性。吴某误认为王某在侵犯自己隐私而对王某进行反击并造成王某轻伤,构成假想防卫。关于假想防卫的处理,学界存在较大的争议。多数观点认为,假想防卫排除故意犯罪的成立,行为人仅可能构成过失犯罪。据此,由于我国过失致人轻伤并不构成犯罪,故吴某在事实一中无须负担刑事责任。也有部分观点认为,假想防卫仍然构成故意犯罪。依这部分见解,吴某在事实一中构成故意伤害罪。
王某构成正当防卫。王某的拍照行为并不违法,吴某误以为王某侵犯自己隐私而企图夺取王某的手机,构成对王某的财产权益的不法侵害。王某对吴某进行反击并最终制止吴某的侵害行为,构成正当防卫。即便吴某的轻伤结果确系由王某的行为造成,根据修正的基本相适应说、必需说和2020年《正当防卫意见》的规定,王某也因其未造成不法侵害人的重伤、死亡结果或者因其行为属于制止不法侵害所必需的防卫举动而不构成防卫过当。
陈某以侵犯吴某权益的意思对吴某实施殴打行为,客观上却是与王某共同实施了正当防卫,故陈某构成偶然防卫。对于偶然防卫的处理,学界存在正当防卫说与犯罪未遂说的分歧。前者认为偶然防卫也是正当防卫,不构成犯罪。后者认为,偶然防卫的行为人虽未造成危害结果,但其行为仍然具有侵犯法益的危险性,故应认定其构成犯罪未遂。若采正当防卫说,则陈某在事实一中亦构成正当防卫,不负刑事责任。若采犯罪未遂说,则陈某在事实一中构成故意伤害罪(未遂)。无论吴某的轻伤结果实际上是由王某还是由陈某造成,都不影响此处的结论。
二、对事实二的分析
事实二中,黄某在着手实施犯罪行为之前就放弃了犯罪,构成抢劫预备阶段的犯罪中止。根据《刑法》第24条第2款的规定,对其应免除处罚。
对于吴某的刑事责任的认定,则需考虑以下三方面的问题:
第一,吴某的教唆引起了黄某实施抢劫罪基本犯的犯罪决意,但是黄某最终未着手实施抢劫行为,此时能否认定吴某构成对抢劫罪基本犯的教唆未遂,存在见解的分歧。一种观点肯定教唆未遂的可罚性。依该说,在事实二中便应认为吴某构成对抢劫罪基本犯的教唆未遂。另一种见解则坚持共犯从属性说,认为教唆未遂不可罚。依该说,在事实二中就应否定吴某构成抢劫罪的教唆犯。
第二,在事实二中,吴某还企图利用黄某对陈某造成重伤结果。根据对结果加重犯的理解不同,对于这一情节可以给予不同的刑法评价。若认为结果加重犯本质上是基本犯与加重结果的叠加,则由于吴某在抢劫罪基本犯的范围内并未形成对黄某的意思支配,仅在造成重伤结果方面对黄某形成了控制,应认定吴某仅构成故意伤害致人重伤的间接正犯。若认为结果加重犯并非基本犯与加重结果的集合,其自身构成一个有机的、不可拆分的整体,则应当认为吴某在抢劫致人重伤的范围内构成间接正犯。
第三,对于间接正犯的着手的判断,也存在不同学说。(1)幕后者标准说认为,幕后者开始对实施者(被利用者)施加强制或欺骗,企图实现对实施者的控制和支配时,就已经着手实施犯罪。(2)实施者标准说认为,当被利用的实施者现实地实施幕后者所意欲的行为,对法益造成了紧迫危险时,幕后者才构成间接正犯的着手。(3)折中说则认为,幕后者实现了对实施者的控制,使实施者离开幕后者的支配领域前往实施犯罪时,幕后者就已经完成了其为实现犯罪所需实施的全部行为,此时应当认为幕后者构成间接正犯的着手。在事实二中,根据幕后者标准说或者折中说,应当肯定吴某以间接正犯方式实施的故意伤害致人重伤或抢劫致人重伤的罪行已经着手。黄某自动放弃犯罪,对吴某而言属于意志以外的原因,故应认定吴某构成相应犯罪的未遂犯。根据实施者标准说,吴某以间接正犯方式实施的故意伤害致人重伤或抢劫致人重伤的罪行尚未着手,但可以构成相应犯罪的犯罪预备。
根据在以上三个问题上立场的不同,对事实二中吴某的行为的定性存在多种可能性。若肯定教唆未遂的可罚性,并同时认定吴某构成抢劫致人重伤或故意伤害致人重伤的未遂或者预备,则因吴某客观上仅实施了一个教唆(欺骗)行为,应当认定吴某构成想象竞合犯,对其从一重罪论处。若否定教唆未遂的可罚性,则应根据对结果加重犯和间接正犯着手的理解认定吴某构成抢劫致人重伤或故意伤害致人重伤的未遂或者预备。
三、对事实三的分析
在事实三中,吴某实施了出借银行卡等“四件套”的行为和企图挂失取款却未得逞两个行为,应当分别予以考查。
(一)出借银行卡“四件套”的行为
在事实三中,吴某已经意识到刘某可能在从事电信诈骗活动而将自己的银行卡等“四件套”出借给刘某,卡中流水至少达到80万元,构成帮助信息网络犯罪活动罪。
吴某是否同时构成诈骗罪的帮助犯,存在不同的见解。一种观点认为,在涉及电信诈骗的场合,应仅将与实施电信诈骗的犯罪分子存在通谋、长期稳定地配合后者实施犯罪的行为人认定为诈骗罪的共犯。依该说,应当否定吴某构成诈骗罪的帮助犯。另一种观点认为,片面共犯也可以构成诈骗罪的共犯,在参与电信诈骗的场合同样如此。依该说,应当肯定吴某就刘某的电信诈骗活动构成诈骗罪的帮助犯,与帮助信息网络犯罪活动罪构成想象竞合,从—重罪论处。
在事实三中,不应再认定吴某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本犯不能就自己犯罪行为所得构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,若肯定吴某构成诈骗罪的帮助犯,其就不能再就刘某的诈骗所得构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此外,吴某并非基于与刘某的合意转移诈骗所得,也未配合刘某进行转账、套现、取现,故即便否定吴某构成诈骗罪的帮助犯,也难以认定其实施了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的实行行为。
(二)企图挂失取款而未得逞的行为
吴某企图通过挂失银行卡而取走自己账户中的80万元,其行为涉及银行账户的80万元存款债权和银行的80万元现金这两个行为对象,需分别考查。
1.对80万元存款债权的犯罪
吴某通过挂失银行卡取得了对自己银行账户中80万元存款债权(人们日常所说的“存款”)的控制,对该行为的定性取决于对存款债权的占有和所有关系的认定。(1)规范标准说认为,银行账户内的存款由账户所有人占有且所有。(2)实质标准说认为,银行账户内的存款由对相应资金享有正当权利的人所有,且由实际控制和支配相关账户的人占有。(3)折中说认为,银行账户内的存款由对相应资金享有正当权利的人所有,但始终由银行账户的所有人占有。
根据规范标准说,在事实三中,吴某银行账户内的存款本就由吴某占有且所有,故吴某通过挂失银行卡取得对卡内资金的控制并不构成犯罪。依实质标准说,吴某银行账户内的诈骗所得由他人所有,吴某最多与刘某共同占有该笔资金。吴某通过挂失手段排除刘某对相应债权的占有,实现自己对存款债权的控制,构成盗窃罪。依折中说,仍然应当认定吴某系自己银行账户中的80万元存款债权的占有者,但相应存款并不由吴某所有,因此,吴某通过挂失手段取得相应存款的,构成侵占罪。
2,对银行的80万元现金的犯罪
针对银行的80万元现金,吴某还可能构成诈骗罪。80万元现金由银行占有并且所有,吴某企图支取80万元的行为能否构成诈骗罪(未遂),在我国刑法学界和实务界也存在较大争议。
(1)实质审查说认为,银行工作人员在行为人要求取款时会实质性地审查行为人是否有权取得相关款项。行为人无权支取自己账户内的款项却向银行工作人员请求取款的,就是欺骗银行工作人员自己享有对相关款项的正当权利,可以构成诈骗罪。(2)形式审査说则认为,在行为人请求取款时,银行工作人员仅形式性地审查行为人账户上是否确实存在相应数额的存款债权,而不实质性地审查行为人对于自己账户上的存款债权是否享有正当的权利。因此,无权支取资金的行为人要求银行工作人员交付相应现金时,并没有造成银行工作人员的认识错误,不能就相应的现金构成诈骗罪。
在事实三中,若釆取形式审查说,就应当否定吴某可以就80万元现金构成诈骗罪。相反,若釆取实质审查说,就应当认为吴某在提出取款请求时即对银行工作人员实施了诈骗行为。由于账户被公安机关冻结,吴某实际上无法真正从银行支取80万元。此时能否认定吴某构成诈骗罪(未遂),又取决于如何界定未遂犯和不能犯。根据具体危险说,由于一般人在行为时难以认识到账户被冻结的事实,故仍然可以认为吴某的诈骗行为具有得逞的可能性,应当认定吴某就80万元现金构成诈骗罪(未遂)。根据客观危险说或者修正的客观危险说,则应当认为吴某的欺骗行为不具有造成损害结果的可能性,属于不可罚的不能犯。
3.罪数
若同时肯定吴某就银行账户中的80万元存款债权构成盗窃罪或侵占罪,且就银行的80万元现金构成诈骗罪(未遂),则对其罪数的认定也可能有不同的见解。考虑到吴某账户中的存款债权与其所欲取得的银行现金之间存在严格的对应关系,可以主张吴某前后两罪行之间存在紧密的内在关联,对其只能以一罪论处。但是,若强调账户存款和银行现金存在形态不同且分属于不同的被害人,就可能认定吴某的两罪行侵犯了不同被害人的不同财产,从而主张应对其数罪并罚。
四、对事实四的分析
吴某隐瞒将100万元尾款据为己有的真实意思促使李某将房产过户给张某,属于欺骗李某进行财产处分,造成了李某的财产损失。吴某虽未意图自己非法占有房产,却使张某在未足额支付购房款的情况下占有了李某的房产。吴某因使第三人张某非法占有李某的财产而构成诈骗罪,犯罪数额为其对李某造成的财产损失100万元。
吴某欺骗甲公司发放贷款的行为不构成诈骗罪或骗取贷款罪。原因在于甲公司对张某的房产享有抵押权,必要时可以处分张某名下的房产优先受偿,故不宜认定甲公司因被欺骗而遭受了财产损失。
但是,吴某仍然可以就甲公司发放的100万元贷款构成诈骗罪。该笔100万元资金实质上是张某的财产,吴某通过欺骗甲公司而取得该笔资金,实际上造成了张某的财产损失,符合三角诈骗的结构,故应当认定吴某就100万元贷款对张某构成诈骗罪。
在罪数方面,吴某就房产对李某的诈骗犯罪和就100万元贷款对张某的诈骗犯罪是否应当并罚,存在不同意见。有见解认为,两起诈骗犯罪之间存在目的和手段的关联性,故对吴某应当仅以一罪论处,认定吴某的犯罪数额为100万元;也有见解主张,吴某的两起诈骗犯罪侵犯了不同被害人的不同类型的财产,故应对其数罪并罚或者累计犯罪数额,即认定吴某在事实四中犯诈骗罪,犯罪数额200万元。
【推导过程】
一、对事实一的分析
对事实一的分析既涉及对正当防卫的认定,又涉及对假想防卫、偶然防卫的处理,还部分
涉及对共同犯罪的理解,具有一定的难度。在涉及多个行为人的场合,案例分析时原则上应当从最直接地实现了构成要件的行为人入手进行考査,之后再考查其他相关的行为人是否构成犯罪。在事实一中,王某与吴某直接发生冲突,故应先考査两人行为的性质,而后再在此基础上考查陈某的刑事责任。
(一)吴某构成假想防卫
吴某误认为王某侵犯自己隐私而对王某进行反击,造成王某轻伤,构成假想防卫。虽然轻微侵犯隐私的行为并不构成刑事犯罪,但正当防卫中的“不法侵害”并不以侵害行为符合刑法构成要件为前提。《正当防卫意见》第5条指出,“不法侵害……也包括违法行为”。因此,吴某误以为王某侵犯自己隐私权,也是误认为存在正当防卫意义上的不法侵害。
同时,若王某确系侵犯吴某的隐私,则吴某将王某打成轻伤也并未明显超出防卫限度。关于防卫限度的确定,我国学界和实务界目前主要有三种立场。(1)传统的基本相适应说侧重于结果比较,即权衡防卫行为对不法侵害人造成的损害和不法侵害对法益的威胁。该说认为,只有当防卫行为造成的损害结果与不法侵害的危害性大致相当时,才能认定防卫行为未超过必要限度。传统的基本相适应说在对防卫行为所造成的损害与不法侵害进行权衡时釆取了过于严苛的标准,不利于维护防卫人的合法权益。故修正的基本相适应说主张,考虑到防卫行为是向不法行为的反击,在权衡中应当倾向于保护防卫人的利益。因此,只要防卫行为没有造成不法侵害人重伤或死亡,就应当肯定其与不法侵害基本相适应,未超出防卫限度。在防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的场合,才须结合不法侵害的严重程度考査防卫行为是否仍然与不法侵害相适应。(2)必需说侧重于制止不法侵害的必要性。该说认为,只要是事实上制止不法侵害所必需的行为,不论其对不法侵害人造成了何种损害,均未超出防卫限度。(3)《正当防卫意见》则同时采用了从行为和结果进行判断的标准。该指导意见第11条至第13条指出,认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。前者需综合考量防卫行为相较于不法侵害是否相差悬殊、明显过激,后者则是指防卫行为造成了不法侵害人重伤、死亡。根据这三种立场,若王某确系侵犯吴某的隐私,则吴某将王某打成轻伤均不构成防卫过当。因此,在事实一中,应当肯定吴某构成假想防卫。
对于假想防卫的刑事责任认定,是刑法理论中具有极大争议的难题。学界的主要争议在于假想防卫是否阻却故意犯罪的成立。(1)故意说认为,违法性认识也是犯罪故意的内容,在假想防卫的场合,行为人没有认识到与违法性相关的事实,没有认识到自己行为的社会危害性,从而欠缺犯罪故意。(2)严格责任说认为,违法性认识是独立于犯罪故意之外的犯罪成立要件,故假想防卫并不阻却犯罪故意的成立。(3)限制责任说认为,虽然违法性认识并非犯罪故意的内容,但在假想防卫的场合,行为人所陷入的认识错误与对犯罪客观要件的认识错误极为相似,故仍然应当肯定其阻却犯罪故意。(4)指向法律后果的责任说则认为,在假想防卫的场合,行为人的认识错误不同于对犯罪客观要件的认识错误,但是,假想防卫的行为人内心并不具有反对法秩序的心态,故在法律后果上应当否定故意犯罪的成立。
根据以上诸说,在事实一中,故意说、限制责任说与指向法律后果的责任说虽然各自理据不同,但均会认为假想防卫阻却故意犯罪的成立,故吴某不能构成故意伤害罪。同时,由于吴某仅造成王某轻伤,而根据我国刑法规定,过失导致他人重伤的才构成犯罪,因此,在事实一中不能认定吴某构成犯罪。相反,严格责任说认为假想防卫并不阻却犯罪故意,从而会得出吴某在事实一中构成故意伤害罪的结论。
(二)王某构成正当防卫
王某的行为构成正当防卫,吴某的伤势无论是由王某还是由陈某造成,都不影响此处的结论。王某遵循民警的要求对吴某牵着的犬只拍照,其行为并不违法。相反,吴某误以为王某侵犯自己隐私而企图夺取王某的手机,构成对王某财产权益的不法侵害。王某对吴某进行反击并最终制止吴某的侵害行为,构成正当防卫。可能存在的问题是,若吴某的轻伤结果确系由王某造成,王某的行为是否属于防卫过当。对此应予以否定。根据前述三种认定防卫限度的立场,王某为防卫自己财产权益而造成吴某轻伤的行为均不构成防卫过当:根据修正的基本相适应说和2020年《正当防卫意见》,王某未造成吴某重伤、死亡,不可能属于防卫过当;根据必需说的立场,王某的行为也是制止吴某的不法侵害的必要手段,同样并不过当。举重以明轻,若吴某的轻伤结果系由陈某造成,则王某的防卫行为没有造成任何实际损害,自然更不应构成犯罪。
(三)陈某构成偶然防卫
在分析陈某的刑事责任时须注意两点:首先,陈某出于伤害故意殴打吴某,但无法査清是否由其行为造成了吴某轻伤。其次,由于在事实一中,吴某系不法侵害人,故陈某虽无防卫意思,其行为客观上却起到了制止不法侵害的效果,从而构成偶然防卫。对于偶然防卫的处理,学界存在正当防卫说与犯罪未遂说的分歧。前者认为,正当防卫不要求防卫人主观上具有防卫意思,故偶然防卫完全符合正当防卫的成立要件;后者认为,只有出于防卫意思实施的防卫行为才可能构成正当防卫,故偶然防卫不符合正当防卫的成立条件。但是,在偶然防卫的场合,行为人的行为毕竟客观上符合正当防卫的要件,没有造成法秩序所不容许的危害结果,故只能认定行为人构成犯罪未遂。
在事实一中,若对偶然防卫采正当防卫说,则陈某的行为构成正当防卫,无论吴某的轻伤结果是否由陈某造成,都不能认定陈某构成犯罪。若对偶然防卫釆犯罪未遂说,且肯定吴某的轻伤结果是由陈某的行为造成,则应认定陈某成立故意伤害罪(未遂)。若对偶然防卫采犯罪未遂说,但认为吴某的轻伤结果实际上系由王某的行为造成,也应当认定陈某成立故意伤害罪(未遂)。此时不宜认定陈某的行为属于不可罚的不能犯。即便是修正的客观危险说也会肯定陈某的行为具有造成吴某伤害结果的危险,从而肯定其构成未遂犯。
由此可见,对陈某的刑事责任的认定主要取决于如何处理偶然防卫。若认为偶然防卫构成正当防卫,则应在事实一中认定陈某不构成犯罪。若认为偶然防卫可以成立故意犯罪未遂,则不论吴某的轻伤结果是否确实由陈某造成,陈某都构成故意伤害罪(未遂)。当然,在我国司法实务中,对于故意伤害未遂情节较为轻微的,一般并不作为犯罪处理。
即便采用行为共同说,认为王某与陈某出于共同伤害吴某的意图而共同实施伤害行为,两人构成共同正犯,也同样会得出上述结论。肯定王某与陈某构成共同正犯只是意味着两人须共同对伤害行为与伤害结果负责,故吴某的伤害结果具体由谁造成无关紧要,但共同正犯人的刑事责任仍然需要单独予以认定,故基于上述相同的分析,王某因构成正当防卫而无罪,陈某则根据处理偶然防卫的不同立场可能被认定为无罪或者故意伤害罪(未遂)。
(四)案件事实不明时的处理
上述分析表明,吴某的轻伤结果究竟是由王某还是由陈某造成,对于认定王某和陈某的刑事责任并无影响。因此,在事实一中其实不涉及存疑有利于被告的问题。在案例分析中遇到案件事实不清的情形时,应当先根据各种可能的事实情形逐一分析行为人在相关事实情形下是否以及应当负担何种刑事责任,然后再比较行为人在各种可能的事实情形之下所须负担的刑事责任,考査其中是否有某种事实情形更有利于行为人。若存在这种更有利于行为人的事实情形,则案例分析应当以此事实情形为基础展开,从而贯彻存疑有利于被告原则。若行为人在各种可能事实情形中所须负担的刑事责任并无差异,则不应适用存疑有利于被告原则分析案件。
二、对事实二的分析
事实二主要涉及对教唆犯、间接正犯和犯罪着手的认定。在事实二中,黄某在着手实施犯罪行为之前就放弃犯罪,构成预备阶段的犯罪中止。对吴某的刑事责任的分析就相对复杂,主要需注意三个方面的问题:吴某教唆黄某实施抢劫行为,但黄某却并未着手劫取陈某财物,故而存在吴某的教唆行为是否具有可罚性的问题。此外,吴某还企图利用黄某造成陈某重伤而未能得逞,其行为应当构成抢劫致人重伤的间接正犯还是故意伤害的间接正犯,是否构成犯罪未遂,也是需要讨论的问题。详述如下:
第一,教唆未遂的问题。吴某教唆黄某实施抢劫行为,引起了黄某实施抢劫罪基本犯的犯罪决意,但是黄某却并未真正着手实施抢劫。此时能否认定吴某构成对抢劫基本犯的教唆未遂,在我国学界存在极大的争议。一种见解肯定教唆未遂的可罚性,认为我国《刑法》第29条第2款明确规定,被教唆的人没有犯被教唆的罪时,对于教唆犯仍然应当予以处罚,只是可以从轻或者减轻处罚而已。因此,吴某教唆黄某实施抢劫的基本犯而未能得逞的,应当构成抢劫罪基本犯的教唆未遂。另一种见解则坚持共犯从属性,认为只有在正犯着手实施犯罪时才能够肯定教唆犯的可罚性,故教唆未遂不可罚。据此,既然黄某并未着手实施抢劫,吴某也就不因其教唆黄某实施抢劫的基本犯而构成犯罪。
第二,结果加重犯的性质问题。在事实二中,吴某还企图利用黄某对陈某造成重伤结果,对于这一情节应当如何评价,也存在见解分歧。一种见解认为,结果加重犯即为基本犯罪加上加重结果,抢劫致人重伤也同样是抢劫的基本犯和重伤结果的集合。就抢劫基本犯而言,吴某对黄某仅实施了教唆行为,但就故意伤害致人重伤而言,吴某应当属于间接正犯。另一种见解认为,结果加重犯并非由基本犯与加重结果简单叠加而成,而是两者的有机结合。换言之,结果加重犯不能被拆解为基本犯加上加重结果并对其分别予以评价,其自身就是一个有机的、不可拆分的整体。在事实二中,吴某企图利用黄某以抢劫方式造成陈某重伤,吴某就应当在整体上构成抢劫致人重伤的间接正犯。
第三,间接正犯的着手问题。无论是认定吴某构成故意伤害致人重伤的间接正犯还是抢劫致人重伤的间接正犯,在事实二中都还需考査其间接正犯行为是否已经着手,吴某是构成犯罪未遂还是犯罪预备。这就涉及应当如何认定间接正犯的着手的问题。对此,又存在三种主要的见解:(1)幕后者标准说认为,认定间接正犯的着手应当以幕后者的行为为准。依该说,所谓间接正犯就是指实现对实施者(被利用者)的意思支配。利用他人实施犯罪行为的幕后者开始对被利用的实施者施加强制或欺骗,企图实现对后者的控制和支配时,就已经是在实施间接正犯的实行行为,应当认定其已经着手实施犯罪。(2)实施者标准说认为,认定间接正犯的着手应当以实施者的行为为准。只有当实施者现实地开始实施幕后者所追求的行为时,幕后者才真正对相关法益造成了紧迫的危险,此时才能肯定幕后者的犯罪行为达于着手。(3)折中说则认为,幕后者标准对于间接正犯着手的认定过于提前,实施者标准对于间接正犯着手的认定又过于推迟,应当在二者之中寻求更为平衡的立场。该说认为,当幕后者允许实施者离开自己(幕后者)的支配领域去实施行为,从而放弃了对事态的实时控制,且根据幕后者的计划,其已无须为实现犯罪再实施其他中间行为的,幕后者构成犯罪着手。
根据幕后者标准说或者折中说,在事实二中应当肯定吴某以间接正犯方式实施的故意伤害致人重伤或抢劫致人重伤的罪行已经着手。然而,黄某自动放弃犯罪导致吴某未能得逞,故应认定吴某构成相应犯罪的未遂犯。根据实施者标准说,吴某以间接正犯方式实施的故意伤害致人重伤或抢劫致人重伤的罪行尚未着手,但可以构成相应犯罪的犯罪预备。
在罪数方面,若肯定吴某对抢劫基本犯构成教唆未遂并构成抢劫致人重伤或故意伤害致人重伤的未遂或者预备,也不能对其数罪并罚。鉴于吴某在事实二中仅实施了一个行为(尽管该行为同时具有教唆和间接正犯的性质),应当肯定吴某构成想象竞合犯,对其从一重罪论处。
三、对事实三的分析
在事实三中,吴某先后实施了两个行为。其一为将自己的银行卡、密码、U盾、身份证“四件套”借给刘某转移赃款,其二为尝试,,黑吃黑”获取自己卡内资金但未能成功。两个行为应当分开来考査。
(一)出借银行卡等“四件套”的行为
吴某已经意识到刘某可能在从事电信诈骗活动而将自己的银行卡等“四件套”出借给刘某,卡中流水至少达到80万元,应认定吴某构成帮助信息网络犯罪活动罪。虽然2022年3月22日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦査局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下本案例中简称《2022年纪要》)第4条规定,行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,不宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪意义上的“支付结算”行为。但是,2020年12月21日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下本案例中简称《2020年纪要》)第5条规定,“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的”,即属于帮助信息网络犯罪活动“情节严重”。<2022年纪要》第4条进而规定,所谓“信用卡内流水金额超过三十万元”,系指“单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元,且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金”。据此,在事实三中,吴某出借自己的银行卡等“四件套”给刘某使用,账户内诈骗所得达到80万元,其行为已经符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。
同时,吴某出借“四件套”的行为客观上也促进了刘某的诈骗行为的实施,且吴某主观上对此至少存在间接故意。对于是否应当认定吴某构成诈骗罪的帮助犯,我国刑法理论和司法实务存有争议。
一种见解认为,在电信诈骗的场合,犯罪数额往往较为容易达到特别巨大,若不对共犯的成立范围进行严格限制,就可能导致过于轻易认定行为人构成诈骗罪的共犯,导致行为人遭受过重的刑罚。因此,在行为人为他人实施电信诈骗犯罪提供便利的场合,应当根据行为人主观明知的内容和实施的具体犯罪行为判断其是否构成诈骗罪的共犯。原则上,只有当行为人与实施电信诈骗的犯罪分子存在通谋且与之形成了较为稳定的配合关系时,才能肯定行为人构成诈骗罪的帮助犯。若行为人只是单方面知晓他人实施电信诈骗而以出借银行卡等方式提供相对简单的帮助,则因其与实施电信诈骗的犯罪分子之间不存在通谋而不能成立诈骗罪的共犯。《2022年纪要》第5条也规定:“……明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者转账取现的,可以诈骗罪论处。……明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”根据该说,在事实三中,吴某虽然明知刘某从事电信诈骗活动而为其提供自己的银行卡,但刘某与吴某之间并不具有共同实施电信诈骗的通谋,故不能认定吴某成立诈骗罪的帮助犯。
另一种见解则认为,根据认定共同犯罪的基本学理,行为人明知他人实施犯罪行为而为其提供帮助的,就可以构成共犯。在涉及电信诈骗犯罪时也同样如此。2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为其提供信用卡等工具的,以共同犯罪论。至于实行犯(正犯)是否清楚帮助犯的帮助意图,则非所问。换言之,帮助犯的成立并不以实行犯(正犯)知晓帮助者的帮助行为和帮助意图为前提,片面的帮助也同样可以构成帮助犯。根据该说,在事实三中就应当肯定吴某构成诈骗罪的帮助犯。由于吴某同时还构成帮助信息网络犯罪活动罪,对其应根据想象竞合犯的处理原则从一重罪论处。
在事实三中,不宜再认定吴某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原因在于:其一,根据刑法学理,上游犯罪的本犯掩饰、隐瞒自己所参与犯罪的犯罪所得的,不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。若肯定吴某可以就刘某的诈骗犯罪构成共犯,其便不能再就诈骗所得构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其二,掩饰、隐瞒犯罪所得罪以行为人基于与本犯的合意转移犯罪所得为前提。在事实三中,吴某并非基于与刘某的合意转移刘某的诈骗所得,故即便否定吴某与刘某构成诈骗罪的共犯,也难以认定吴某实施了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的实行行为。其三,《2022年纪要》第5条规定,“行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处”。在事实三中,刘某的诈骗所得进入吴某的账户之后,吴某并未再实施代为转账、套现、取现等行为,也没有为配合刘某转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务。根据上述规定,也不宜认定吴某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(二)企图挂失取款而未得逞的行为
吴某企图“黑吃黑”取走自己银行卡内的赃款而未能得逞,对该行为的定性需要先厘清其行为对象,再结合行为对象进行判断。此处的行为对象有两个:一是记在吴某银行账户上的存款(存款债权)。银行账户上的存款并不真正对应特定的现金(纸币),其本质上是账户所有人(持卡人)相对于银行享有的、要求支付相应数额现金的债权。二是银行保管且享有所有权的价值80万元的现金。
1.对80万元存款债权的犯罪
吴某谎称银行卡丢失,通过补办新银行卡取得对自己账户内存款债权的控制,可能对账户存款构成财产犯罪。对吴某罪名的认定取决于如何判断银行账户存款的所有和占有关系。对此,我国刑法学界和司法实务均存在巨大争议:(1)规范标准说认为,对于银行账户存款的所有和占有关系,都应当依据规范的标准进行判断。该说认为,既然银行账户存款本质上是账户所有人相对于银行的债权,就应当认为记载于银行账户的存款由账户所有人占有且所有。(2)实质标准说认为,对于银行账户存款的所有和占有关系,都应当依据实质的、事实性的标准进行判断。只有对账户存款实质上享有正当权利的人,才是账户存款的所有人,也只有真正支配、使用银行账户的人,才是账户存款的占有人。若银行账户的实际控制人与银行账户所有人相分离,但账户所有人仍然可以通过挂失等手段恢复对银行账户的控制,则二者可能构成对账户存款的共同占有。(3)折中说认为,对于账户存款的所有关系应当采取实质的判断标准,即对账户存款享有正当权利的人才是相应债权的所有者。对于银行账户存款的占有关系,则应当依据规范的标准进行判断,即认定账户所有人占有账户存款。
依规范标准说,在事实三中,吴某占有并所有自己银行账户中的80万元,故其企图通过挂失取走相关款项的行为不能对账户存款债权本身构成任何犯罪。当然,该说并不否认吴某可能就相应的80万元现金构成财产犯罪。详见下文分析。
依实质标准说,吴某对自己银行账户中的80万元并不具有正当权利,故该80万元债权并不由吴某所有。同时,由于吴某将其银行卡、密码、U盾和身份证都交给刘某使用,应当认为刘某才是账户的实际控制人,故应肯定账户中的80万元由刘某占有或者至少是由刘某和吴某共同占有。吴某通过挂失手段排除刘某对相应债权的占有,构成盗窃罪。虽然吴某对银行工作人员谎称自己银行卡丢失,通过欺骗银行工作人员才得以补办新卡、取得对账户的控制,但却不宜认定吴某就银行账户内的存款债权构成诈骗罪。因为即便储户银行卡丢失或者忘记密码,银行也并不能支配储户银行账户内的存款债权。换言之,储户银行卡内的存款债权本就不由银行占有,故银行工作人员虽然是受骗而为吴某补办新卡,但其没有将自己占有的财物(银行卡内的存款债权)处分给吴某的意思。同时,银行工作人员更没有意识到自己实际上是将刘某占有或者刘某与吴某共同占有的存款债权转移给了吴某单独占有。既然银行工作人员对吴某账户中的存款债权缺乏处分意思,吴某的行为就不能符合诈骗罪的构成要件。与此相应,在对账户存款债权的占有和所有釆实质标准说的前提下,应当认定吴某构成盗窃罪。
依折中说,仍然应当认定吴某系自己银行账户中的80万元债权的占有者,但相应存款并不由吴某所有,因此,吴某企图通过挂失手段取得相应存款的,构成侵占罪。基于与上述采实质标准说的场合相同的理由,吴某不因欺骗银行工作人员而构成诈骗罪。
2.对80万元现金的犯罪
针对银行的80万元现金,吴某还可能构成诈骗罪。80万元现金由银行占有并且所有,吴某企图将80万元取走的行为能否构成诈骗罪(未遂),在我国刑法学界和实务界也存在较大争议。
实质审查说认为,银行工作人员在行为人要求取款时会实质性地审查行为人是否有权取得相关款项。行为人无权支取自己账户内的款项却向银行工作人员请求取款的,就是向银行工作人员默示地宣称自己享有对相关款项的正当权利,若银行工作人员因此向行为人交付相应的现金,就是陷入认识错误而进行了财产处分,行为人就银行工作人员交付的现金构成诈骗罪。
形式审査说则认为,在行为人请求取款时,银行工作人员仅形式性地审査行为人账户上是否确实存在相应数额的存款债权。银行工作人员并不实质性地审查行为人对于自己账户上的存款债权是否享有正当的权利。因此,行为人要求银行工作人员交付相应现金时,并没有默示地宣称自己有权支取相关款项,银行工作人员也不会就行为人是否有权取款陷入认识错误。与此相应,行为人无权却支取自己账户内的款项的,也不能就相应的现金构成诈骗罪。
在事实三中,若釆取形式审查说,就应当认为银行工作人员并不关心吴某账户上80万元的来源,故吴某提出取款请求时既未就相关款项的来源进行虚假陈述,也未致使银行工作人员就此陷入认识错误,其行为不符合诈骗行为的要件,不能构成诈骗罪(未遂)。
相反,若釆取实质审査说,就应当认为吴某在提出取款请求时即对银行工作人员就账户款项的来源进行了欺骗,构成诈骗的实行行为。当然,由于账户被公安机关冻结,吴某实际上无法真正从银行支取80万元。此时是否肯定吴某构成犯罪未遂,还取决于对未遂犯与不能犯的区分釆取何种立场。按照具体危险说,应当立足于行为时的视角,以行为时一般人认识到的事实和行为人特殊认识到的事实为基础,根据生活经验的一般法则判断行为人的行为是否对法益造成了危险,是否构成未遂犯。在事实三中,虽然吴某的银行账户已经被公安机关冻结,吴某企图转移账户内款项的行为不可能成功,但从事前的角度看来,一般人难以认识到这一点。故根据具体危险说仍然可能认定吴某的诈骗行为具有得逞的可能性,从而构成诈骗罪(未遂)。按照客观危险说或者修正的客观危险说,则原则上应当立足于事后的视角,根据案件的全部事实判断行为人的行为是否具有威胁法益的可能性。依据该说,则事实三中吴某的银行账户已被冻结,吴某实际上不可能从银行骗得80万元现金,故应当认定吴某的行为属于不可罚的不能犯,即吴某不因犯罪未遂而受处罚。
3.罪数
若同时肯定吴某就银行的账户存款构成盗窃罪或侵占罪,且就银行的现金构成诈骗罪(未遂),则还会存在罪数认定上的见解分歧:若强调账户存款债权与银行现金的对应关系,就应肯定对吴某只能以一罪论处;相反,若强调账户存款和银行现金系分别属于不同的被害人的不同样态的财产,则可能认定应当对吴某数罪并罚。
四、对事实四的分析
在事实四中,吴某的行为涉及多个不同的被害人,可能造成了各个被害人不同的财产损失。对于这类财产犯罪的案件,在分析时需要逐一考査每位可能的被害人是否以及究竟遭受了何种财产损失,而后再以此为基础判断行为人究竟构成何种财产犯罪。
吴某自始就存在将100万元尾款据为己有的意图,其隐瞒内心的真实意思促使李某将房产过户给张某,即是欺骗李某进行了财产处分,造成了李某的财产损失。由于李某获得了200万元首付款,故李某的财产损失数额为100万元。认定吴某就李某的房产构成诈骗罪的难点在于对诈骗罪中非法占有目的的理解:其一,吴某并非意图使自己取得房产,而是旨在使张某获得房产,能否认定其对李某的房产具有“占有”目的。其二,诈骗罪的成立要求行为人具有“非法”占有目的,吴某使张某获得房产是否能被认定为使张某“非法”占有房产。对两个问题都应当予以肯定回答。首先,诈骗罪等财产犯罪中的非法“占有”目的都不局限于行为人意图自己占有相关财产,而是包括行为人意图使其他第三人占有财产的情形在内。故吴某意图使张某获得李某的房产,同样对李某的房产具有非法“占有”目的。其次,财产犯罪中的“非法”占有目的只是意味着行为人意图造成的财产状态不符合法律确定的财产秩序,而并不意味着获得财产的人必须是违反刑事法律或行政法律法规取得财物。行为人企图造成的财产状态缺乏相应民事法律依据的(如构成不当得利),也同样属于“非法”占有相关财产。在事实四中,吴某意图使张某获得李某的房产,但却计划不向李某支付购房尾款,这就导致张某对李某的房产的取得缺乏充分的法律依据,故也应当肯定吴某对李某的房产具有非法占有目的。
吴某虽然同样是隐瞒了将100万元据为己有的意图欺骗甲公司发放贷款,但却并不因此对甲公司构成诈骗罪或者骗取贷款罪。认定诈骗罪或骗取贷款罪均要求行为人造成了被害人或金融机构的财产损失。然而,在事实四中,吴某是在张某授权下将张某名下的房产抵押给甲公司,才从甲公司取得了100万元贷款。甲公司对张某的房产享有抵押权,必要时可以处分张某名下的房产优先受偿,故不宜认定甲公司因受欺骗而遭受了财产损失。2009年6月24日最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》也体现了类似的精神。该意见指出,“虽然借款人的还款能力出现明显问题,依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息,但若有他人为之提供担保的,银行仍然可以通过民事诉讼实现债权”,不能认定银行遭受了经济损失。
但是,吴某仍然可以就甲公司提供的100万元贷款构成对张某的诈骗。该笔100万元资金实质上是张某的财产,吴某却通过对甲公司的欺骗导致甲公司将该笔资金发放至自己(吴某)的账户,从而获得了该笔资金。虽然如上所述,甲公司并未因此遭受财产损失,但吴某的行为却导致张某在抵押房产之后仍然欠李某售房尾款,从而造成了张某的财产损失。换言之,在吴某、张某和甲公司的关系中,吴某是通过欺骗甲公司而取得了张某的财产、造成了张某的财产损失,符合三角诈骗的结构,故应认定吴某就100万元贷款对张某构成诈骗罪。
在罪数方面,吴某就房产对李某的诈骗犯罪和就100万元贷款对张某的诈骗犯罪是否应当并罚,存在见解的分歧。一种见解认为,吴某对李某的诈骗最终是为了实现对张某的诈骗,两起诈骗犯罪之间存在目的和手段的关联性,故对吴某应当仅以一罪论处,即认定吴某的犯罪数额仅为100万元。另一种见解则认为,吴某的两起诈骗犯罪针对的是不同的被害人(李某和张某),其所侵犯的也是不同类型的财物(李某的房产和张某的贷款),故应当数罪并罚。在我国司法实务中,财产犯罪同种数罪不并罚但累计犯罪数额,故应当认定吴某在事实四中犯诈骗罪,犯罪数额200万元。
你可能感兴趣的试题
最新试题
【案情】 黄三(16周岁),李四(19周岁)殴打王五并致王五重伤一案,经W市公安局侦查终结后,于2014年3月16日,移
【案情】 2017年4月14日,户籍位于丁县的张某乘坐注册地在丙市的西方航空公司航班从甲市前往乙市,在甲市机场托运了一个
【案情】 2015年,向某(女)利用担任某供电公司(非国有)出纳员的职务之便,多次动用自己保管的公司账上资金用于赌博。2
【此题为商法或行政法二选一选做题】 (一) 【案情】 绿野生物科技有限公司(以下简称绿野公司)成立于2008年,股东
【案情】 2018年3月3日,李某(女)与郭某(男)登记结婚。2019年,郭某以自己的名义购买了涉案建筑面积为45.0
材料一:2021年2月27日,经党中央批准,全国政法队伍教育整顿动员部署会议在京召开。中共中央政治局委员、中央政法委书记
【案情】 2023年1月,甲公司被乙公司起诉至西河区法院,乙公司主张解除与甲公司的《设备买卖合同》并要求甲公司承担违约责
【案情】 王某于2020年2月28日在东山市设立甲公司,王某作为甲公司的唯一股东并担任甲公司经理。之后,王某于2021
【案情】 某日晚,甲正在马路上盗窃自行车,被路过的乙、丙、丁三人撞见。三人为获取钱财,把甲带到路旁公园将其暴打一顿,强
材料一:中国式现代化,是中国共产党领导的社会主义现代化,既有各国现代化的共同特征,更有基于自己国情的中国特色。 ——中
