【此题为商法或行政法二选一选做题】
（一）
【案情】
全佳酒店有限公司是由刘某及其朋友（郭某、朱某）三人于2015年12月1日合资设立的，主营业务是承租某物业后对其进行酒店改造并运营。公司注册资本500万元，郭某、朱某、刘某三人分别认缴出资150万元、150万元、200万元，设立时分别实缴150万元、150万元、100万元。由于刘某一直从事酒店管理工作，经验丰富，三人一致选刘某为公司执行董事、法定代表人，全权负责酒店经营管理。公司章程特别约定：（1）2019年6月1日刘某实缴剩余出资；（2）公司为他人提供担保需经股东会决议。
2015年11月20日，刘某以自己名义与张某签署租赁合同，约定：承租张某所有的三层小楼，用于酒店经营；租金每月10万元，按季支付，租期6年。公司成立后，刘某就着手进行酒店装潢等开业前准备工作。2016年3月2日，酒店正式对外营业。
2016年5月14日，刘某受朋友贾某请托，为其向债权人成某的民间借款出具了一份加盖公司印章的连带责任保证承诺书，保证金额150万元。由于贾某未按期还本付息，成某于2017年7月12日起诉，
同时要求公司履行连带责任保证义务。
2017年3月1日晚，顾客王某到酒店健身房跑步。因酒店员工李某搬运器材失误，撞到了王某，致其从跑步机上滑倒并造成盆骨粉碎性骨折。王某治疗期间，酒店代为支付5万元医疗费用，但仍有10万元医药费未付。王某出院后与酒店交涉，要求其支付剩余医疗费用，但酒店均称是员工李某过失导致的，应由其自行负责。于是，王某起诉酒店要求其支付剩余医疗费用。
2017年5月1日，酒店新招员工贺某开始在公司上班。根据要求，贺某自该日起一个星期内只能观摩学习。5月4日下午，顾客钱某来住店，恰逢酒店值班经理葛某有事出去。贺某没想太多，根据前台留下的酒店房价牌信息，告知钱某每晚房价960元，并直接为其办了入住手续。由于预计入住7晚，钱某信用卡预授付款总金额为10920元，其中房费6720元，剩余为押金。但该价牌是葛某不小心留在桌台上的，其上价格是一个月前淡季价格，现阶段当日每晚价格应是1280元，贺某对此并不知情也未注意到。第8天上午，钱某电话退房。12日，钱某收到信用卡短信通知，扣款8960元。因多扣了2000多元，钱某就打电话给酒店，要求解释并退款。酒店经理回复称，价款是员工弄错了，实际按照每晚1280元结算。由于酒店坚持不退款，钱某只好向法院起诉要求其退款。
2017年6月开始，由于类似上述侵犯消费者事件频繁发生且被媒体报道出来，酒店日住量受到严重影响，日营业额严重萎缩，且开始欠付租金。为了挽救公司，刘某个人资助100万元，以补充酒店日用品釆购和一些离职人员的工资发放，维持酒店最低限度的经营。2017年10月中旬，张某因为酒店连续两个季度未付租金而感到不安，在沟通未果后，将酒店起诉至法院，并请求刘某在未付出资义务范围内承担连带赔偿责任。
2018年7月1日，酒店向法院申请破产清算。法院裁定受理后，指定管理人对公司财产进行清理。债权申报期间，刘某主张自己借给公司的100万元与自己对公司的出资义务进行抵销。管理人在对公司财务进行梳理时还发现，刘某在主管酒店时期，经常从公司账户划转资金，且酒店财务账簿并不清晰，很多住宿收入并未如实入账。
【问题】
1.请问酒店对王某抗辩称是员工侵权导致其骨折，医疗费用应由其自行承担能否成立？
2.请问贺某代表酒店与钱某的缔约是否有效？
3.请问钱某要求酒店退款能否得到法律支持？
4.请问张某起诉要求酒店支付租金能否得到支持？
5.请问张某能否要求刘某在未付出资范围内承担连带赔偿责任？
6.请问成某要求酒店承担连带保证责任能否得到支持？
7.破产管理期间，刘某主张抵销能否得到支持？
8.如果你是张某的代理律师，在酒店破产清算未得到全额偿付的情况下，请结合案情分析，还可以采取什么法律措施？

（二）
【案情】
2021年1月10日，某市（地级市）人民政府发布《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》，文件规定：为了加强对全市个体工商业的管理，维护良好的市场秩序，对无证、无照经营的个体工商户，欺行霸市、哄抬物价的个体工商户，挂靠行政机关的合伙企业，予以取缔。被取缔的个体工商户和合伙企业务必在2月10日前自动停业，对于拒不执行的，采取强制收缴营业执照、罚款等处罚措施。2月26日，市市场监督管理局根据市政府的决定进行了具体的检查，检査发现钱某、张某两个个体工商户，以及富某和田某合伙经营的名为凯康的合伙企业属于政府这次市场清理予以取缔的对象，但他们仍然照常营业。市市场监督管理局当即强行收缴了钱某、张某、凯康企业的营业执照，并分别处以500元的罚款。钱某、张某、凯康企业不服，多次请求市政府对此事予以处理，都没得到满意的答复。于是决定向人民法院提起行政诉讼。
【问题】
1．钱某等可否不经行政复议直接对市市场监督管理局的行政处罚决定提起行政诉讼？
2．富某可否对市市场监督管理局的行政处罚决定提起行政诉讼？
3．如果钱某等以《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》不合法为由起诉，请求撤销此文件，人民法院应如何处理？
4．如果人民法院根据当事人的请求对《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》进行审查后，认为该决定不合法，人民法院是否有权予以撤销或者修改？
5．市市场监督管理局当场收取钱某、张某、凯康企业营业执照并罚款的行为是否违法？
6．如果法院撤销了市市场监督管理局的行政处罚决定，且该判决已生效，但市市场监督管理局拒绝履行该判决，钱某可以在什么期限内申请法院强制执行？

（一）
1.不能。根据《民法典》第1191条第1款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，李某是酒店的工作人员，其致使王某受损害时正在搬运健身房器材，应当认为属于正在执行职务，因此，王某有权向公司主张损害赔偿，公司以员工过失应自行负责的抗辩理由不成立。
2.有效。本案中，贺某尽管因酒店管理制度无权代表公司缔约，但其当时在酒店前台，以酒店名义与钱某沟通、为之办理入住等，应当认为构成职务代理。由于钱某无法知悉贺某是否在实习期或者无签约权等，因此应当属于善意相对人。根据《民法典》第170条有关职务代理的规定，贺某的代理行为对酒店有效。
3.能。承上述，贺某代表酒店与钱某缔结的入住酒店服务合同对酒店有效，贺某的意思表示即为酒店的意思表示。换言之，双方达成的价格条款是每晚960元。有疑问的是，酒店可否主张重大误解而请求撤销该合同。《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销"o2022年3月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第19条第1款规定：“行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。”题中贺某对酒店房价产生错误认识，属标的物价格错误，但只有满足“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”时，才能构成可撤销的重大误解。本案中因错误而产生的差价仅占实际价格的25%，难以认定造成了“较大损失”，不符合“重大性”标准，故不成立重大误解，酒店无权主张撤销。综上，钱某有权要求酒店退款。
4.能。尽管张某与刘某签约时刘某是以自己名义签约的，但从签约内容和随后付款看，均是酒店在履行合同。《公司法规定（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案可以认为，酒店已经对租约予以确认，已经实际享有合同权利和履行义务。因此，张某可以请求酒店支付租金。
5.不能。本案中，张某起诉时点是2017年10月中旬，且从案情来看，张某并无证据证明酒店已经陷入破产状态。而公司章程约定刘某实缴出资日期是2019年6月1日。从公司法的角度，刘某出资的期限利益应当予以保护。因此，张某不能起诉要求刘某履行岀资义务。这也符合《九民纪要》的精神，该纪要第6条提道：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”
6.不能。我国《公司法》第16条对于公司对外提供担保规定了特别内部程序要件。成某在接受刘某以公司名义向其提供的保证担保时，并未要求公司提供相应的内部决策文件，因此不能认为其是善意第三人。该判断符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，该解释第7条规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。……第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
有必要提及的是，尽管本案中成某不能主张公司承担连带保证责任，但根据上述司法解释第17条第1款中关于“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，成某可以请求公司承担不超过债务人不能清偿部分的1/2之责任。
7.不能。根据《企业破产法》第35条的规定，股东出资义务在公司破产情况下可以加速到期。根据《破产法解释（二）》第46条的规定，破产公司的股东不得以其对公司的出资义务主张与公司对其债务进行抵销。本案中，刘某应当向公司履行100万元出资义务，公司对其应付的100万元债务应当作为破产债权，与其他债权人一起，在公司破产财产中等比例受偿。
8.根据破产管理人调查，刘某经常从公司账户划转资金，且在管理公司期间公司财务账簿并不清晰，很多住宿收入并未如实入账。这些证据都有助于认定刘某与公司之间
存在财产混同，继而认定刘某在滥用公司人格独立和有限责任。因此，可以在公司破产清算结束后，以刘某为被告、公司为第三人，另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任。

（二）
1．可以。因为市市场监督管理局的行政处罚决定属于受案范围，且不属于行政复议的前置情形。
2．富某不可以作为原告对市市场监督管理局的行政处罚决定提起行政诉讼，《行政诉讼法解释》第15条第1款规定：“合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告。未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同原告；全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书。”这里注意，如果合伙已登记注册为企业的，则以企业为原告，除此之外，其他合伙组织或个人合伙，无论是否有字号，均以全体合伙人为共同原告。本案中，凯康企业为合伙企业，故应以凯康企业为原告提起诉讼，富某作为合伙企业的合伙人，不具有原告资格。
3．人民法院不予受理。本案中，《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件，属于《行政诉讼法》明确规定的不予受理的案件范围。 但是根据《行政诉讼法》第53条的规定，行政诉讼可以对行政行为所依据的规章以下的规范性文件进行审查，但需要行政相对人对行政行为提起诉讼时一并提出。 
4．人民法院无权撤销或者修改《关于对全市个体工商业实行清理整顿的决定》。对于一般规范性文件，人民法院无权予以撤销或修改，但经审查认为不合法的，不将其作为认定被诉行政行为合法的依据，并可以向制定机关提出处理建议。
5．程序是违法的。本案中张某、钱某属于个体工商户，因此应当按照公民的情况处理，对公民只有处以200元以下罚款的，才可以适用简易程序进行当场处罚。而本案中，市市场监督管理局对张某、钱某各罚款500元，明显超出了简易程序的幅度范围，因此，市市场监督管理局当场对其二人进行罚款的行为违法。但是凯康企业作为合伙企业组织，对组织处以3000元以下的罚款可适用简易程序，本案中市市场监督管理局对凯康企业处以500元的罚款，属于简易程序的幅度范围，该行政处罚行为合法。综上所述，因有部分程序违法，因此整个处罚程序违法。
6．钱某可以在2年内申请法院强制执行。当事人对生效法律文书申请执行的期限为2年。