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简答题 四卷
2022-09-19

【案情】:
甲与乙订立了一份卖牛合同,合同约定甲向乙交付5头牛,分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5,总价款为1万元;乙向甲交付定金3000元。余下款项由乙在半年内付清。双方还约定,在乙向甲付清牛款之前,甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。
根据《民法典》及相关法律回答下列问题:
1.设在牛款付清之前,牛1被雷电击死,该损失由谁承担?为什么?
2.设在牛款付清之前,牛2生下一头小牛,该小牛由谁享有所有权?为什么?
3.设在牛款付清之前,牛3踢伤丙,丙花去医药费和误工损失共计1000元,该损失应由谁承担?为什么?
4.设在牛款付清之前,乙与丁达成一项转让牛4的合同,在向丁交付牛4之前,该合同的效力如何?为什么?
5.设在牛款付清之前,丁不知甲保留了此牛的所有权。乙与丁达成一项转让牛4的合同。作价2000元且将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权?为什么?
6.设在牛款付清之前,乙将牛5租与戊,租期3个月,租金200元。该租赁协议是否有效?租金应如何处理?
7.合同中的定金条款效力如何?为什么?

参考答案

暂无

答案解析

1.依我国《民法典》604条的规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。本题中,乙虽然未取得牛1的所有权,但牛1已交付乙占有,故应由乙承担牛1死亡的风险。 
2.依《民法典》第630条的规定,标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。本题中。牛2已经交付买受人乙占有,故所生天然孳息小牛自应归其所有。
3.依《民法典》1245条的规定,饲养的动物致人损害的,由动物的饲养人或管理人承担责任。本题中,踢伤丙的牛3已转由乙占有和管理,乙应负牛致人损害的赔偿责任。
4.乙与丁签订的关于牛4的买卖合同有效。在牛款付清之前,牛4的所有权属于出卖人甲,因此,买受人乙对牛4并无处分权,其与丁订立的转让牛4的合同为无权处分而订立的合同。依《民法典》597条的规定:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。”,因此无权处分订立的买卖合同如不存在其他无效事由,该买卖合同为有效合同。
5.若乙已经将牛4交付给丁,而丁对甲保留牛的所有权并不知情,并已经支付了牛的对价,则丁可依善意取得制度而取得牛4的所有权。
6.在牛款付清之前,牛5的所有权归出卖人所有,但买受人乙依买卖合同占有牛,依法享有对牛的使用收益的权利,故其与戊订立的租赁合同合法有效。因租赁合同所取得的租金为牛5的法定孳息,依《民法典》第630条的规定,应归买受人乙所有。
7.依我国《民法典》586条的规定。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。本题中,主合同标的额为1万元,而约定的定金为3000元,超过了20%的限制,故超过部分不具有定金的效力,超过部分可视为预付款。

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1 【案情】
2007年12月恒兴公司发包建设宜兴市新街街道海德名园小区一期、二期、三期工程,其中包括坐落在海德名园二期内面积为1123.62平方米的会所。2009年3月27日恒兴公司将前期小区物业移交给紫竹物业公司管理,在移交的物业材料中明确了26幢会所除“位于会所二层、面积476平方米”作为物业用房,但产权归全体业主所有。该会所自修建至今,一直为恒兴公司所占有使用,业主要求其支付租赁费用,但是使用至今扣除物业用房外未向业主缴纳分文租赁费用。
海德名园业委会向法院提起诉讼,要求支付租赁费用,并认为紫竹物业公司对于租金的损失应承担连带责任,因紫竹物业公司进场时业主们把会所移交给了紫竹物业公司,在会所被别人占用后,紫竹物业公司没有帮业主们维权。故请求判令恒兴公司与紫竹物业公司支付自2008年11月1日起至今的租赁费用80万元(暂按10万元每年计算)。
审理中,被告恒兴公司对会所的权属提出抗辩,法院向海德名园业委会释明,应先对会所进行确权,才能进一步明确租赁费用的诉请。海德名园业委会增加诉讼请求,要求确认海德名园二期26幢会所中除物业用房外的647.62平方米的房屋所有权为宜兴市新街街道海德名园全体业主所有,并明确损失是从2008年11月1日起计算至起诉之日止。
恒兴公司辩称:请求驳回海德名园业委会的诉请。诉状中写到本案诉争的26号会所是恒兴公司投资建造,且自从2008年使用至今,原告一直没有主张过权利,至少表明是同意其公司使用的,因此原告的诉请没有事实和法律的依据。且该诉请开始时间是2008年,现在是2017年,最多应支付的费用也应该是从今天开始的之前两年。原告增加的确认所有权的诉请是一个独立的诉,法院不应当受理,且法院行使释明权违反程序规定。
宜兴市人民法院一审査明:宜兴市新街街道海德名园小区一、二、三期工程的开发商系被告恒兴公司。在海德名园二期内建有海德名园会所,该会所的建设工程规划许可证载明的建设项目名称为海德名园会所、建设规模为两层1215平方米。该证的“附图及附件名称”内载有:其中物业管理用房建筑面积700平方米,核发红卡等内容。根据规划部门的解释,“核发红卡”的房产不得销售。该会所至今没有房产证。2008年11月1日,恒兴公司与被告紫竹物业公司签订物业移送交验收接管协议,该协议第1条有关移交物业基本情况载明,移交物业为海德名园11.88万平方米的住宅。第3条载明本物业管理区域内配置的会所、物业服务用房等情况如下:1.会所,位于海德名园二期第26幢,面积1123平方米,使用情况为部分开放;2,物业管理服务用房,位于会所2楼,面积475平方米,使用情况为实际投入的物业用房不止475平方米。协议约定紫竹物业公司自2008年10月30日开始承接物业管理。海德名园二期第26幢会所除物业公司使用的476平方米为物业用房外,其余面积647.62平方米是由恒兴公司使用或控制。海德名园小区于2013年8月18日成立首届业主大会,于2017年3月24日进行第二届业主委员会换届选举,第二届业主委员会任期5年。
【问题】
1.本案应该由哪(个)些法院管辖?
2.本案中业主委员会能否作为原告起诉?紫竹物业公司是何种诉讼地位?
3.对于原告要求确认所有权的诉求,法院应该如何处理?为什么?
4.本案中,法院行使释明权是否违反程序规定?
5.本案中对于恒兴公司主张对会所享有使用或者控制权利事实的举证证明责任该由谁来承担?
6.对于恒兴公司提出的超过诉讼时效的主张,法院应该如何处理?
2 【此题为商法或行政法二选一选做题】
(一)
【案情】
东阳公司是一家由西胜公司、南华公司等6家公司于2006年1月1日以发起设立方式成立的股份有限公司,成立时股本总额为8000万股(每股面值为人民币1元)。其中西胜公司以一项专利出资,折合人民币2000万元,其余股东均以货币出资。西胜公司以专利出资后,自己仍继续使用该专利技术。
2010年1月,为了实现公司跳跃式发展,董事会拟向股东会提出如下议案:先申请公司股票上市,再发行新股。拟发行新股为4000万股,每股票面金额1元。为了顺利融资,其中2000万股为优先股,价格为每股0.95元;其余2000万股以每股2元的价格发行,溢价收入款直接列入公司资本金。东阳公司董事会由7名董事组成。2010年2月1日,东阳公司召开董事会会议。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D;董事E、F因故不能出席会议,且董事F电话委托董事A代为出席并表决;董事G因病不能出席会议,委托董事会秘书H代为出席并表决。董事会会议讨论通过了公司内部机构设置方案,表决时,除董事B反对外,其他均表示同意。此外,经出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意,决定改变招股说明书所列的募集资金用途;还一致作出决定,于2010年4月8日举行股份公司2009年度股东大会年会,除例行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外,还将就下列事项提交该次会议以普通决议审议通过,即增加2名独立董事,修改公司章程。
2010年4月28日,控股股东西胜公司的股东林某为购置豪宅,要求东阳公司董事A为其提供担保。董事A遂将东阳公司配备给其的一辆宝马及持有东阳公司的股票交给顾某作抵押,担保林某与不知情的顾某之间的200万元借款。2010年5月10日,东阳公司拟租用股东丁公司的设备。根据公司章程的规定,东阳公司董事会对该租赁事项进行表决时,有关表决情况如下:出席董事会会议的董事人数为6人,其中包括丁公司派出的董事B。B未参加投票表决,董事会的表决结果为4票赞成,1票反对。2010年年末,公司净资产增至9000万元。2011年1月10日,东阳公司董事会作出决议,为控股公司西胜公司的银行贷款3000万元提供抵押担保。董事B、C明确对该决议表示异议并记入会议记录。2011年2月1日,东阳公司举行临时股东大会,审议通过了发行公司债券的决议:发行公司债券4500万元,其中2000万元为可转换债券,在5年内必须全部转换为股票;并决定将所募集资金中的1000万元用于弥补亏损。另外,该次股东会还根据控股股东西胜公司的提议,临时增加了一项增选一名公司董事的议案,并经股东大会表决通过。
【问题】
1.西胜公司是否可以继续使用其出资到东阳公司的专利技术?为什么?
2.东阳公司董事会在2010年1月拟向股东会提出的议案内容有何不符合法律规定之处?
3.东阳公司在2010年2月1日召开的董事会的做法有何不符合规定之处?并分别说明理由。
4.在西胜公司股东林某到期不能偿还债务时,顾某能否就东阳公司的宝马轿车和股票行使质押权?
5.东阳公司董事会能否通过与丁公司的租赁事项?
6.东阳公司为控股股东西胜企业提供抵押担保的做法是否符合规定?若东阳公司因此遭受严重损失,董事是否应当承担赔偿责任?
7.东阳公司2011年2月1日的临时股东大会有何不符合法律规定之处?

(二)
【案情】
2019年8月1日上午9时许,甲县乙镇政府交通安全管理办公室工作人员向某等人进行交通检查。任某搭乘杨某驾驶的两轮摩托车行驶至乙镇加油站(省道S105其中一段)路段时,因任某未戴头盔,向某等人通过喊话的方式纠正其违法行为,但杨某未停车。当向某欲用手抓行驶中的摩托车钥匙时,杨某为躲避该行为致使摩托车倒地,造成任某受伤。任某伤后被送往甲县人民医院治疗,经诊断为特重型颅脑损伤、多器官功能不全。2019年11月12日,任某申请司法鉴定,鉴定结果为任某特重型颅脑损伤愈后遗留智力缺损和神经功能障碍后遗症,伤残程度系七级。2020年1月9日,任某不服,以乙镇政府为被告提起行政诉讼,要求确认向某等人履职行为违法,并请求赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、律师费以及精神损害抚慰金共计10万元。
立案后,被告提交了甲县交警大队与其签订的《行政执法委托协议书》,协议书全文为:“根据《甲县公安局关于印发甲县乡村道路交通安全管理办法的通知》(以下简称《通知》),将本乡(镇)行政区域内乡道和村道的道路交通安全监督管理工作委托给乙镇政府,具体由乙镇交通安全监督管理办公室行使下列监督管理职权:(一)行政检查权。(二)违法行为制止权。(三)部分行政处罚权。”在审理过程中,经申请,法院对任某的伤残等级进行重新鉴定,鉴定意见和任某提供的一致。
材料一:
《道路交通安全法》第5条规定:''国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。
县级以上各级人民政府交通、建设管理部门依据各自职责,负责有关的道路交通工作。”
材料二:《甲县公安局关于印发甲县乡村道路交通安全管理办法的通知》载明,为切实加强乡村道路交通安全管理,预防和控制乡村道路交通安全事故发生,确保人民群众生命财产安全,各乡镇(街道)成立由乡镇(街道)分管道路交通安全工作负责人任主任,安监办主任、每条村道的乡镇(街道)责任人及辖区派出所、交巡警中队、司法所、农综站等单位负责人为成员的交通安全管理办公室(以下简称交安办),负责辖区乡道和村道交通监督管理工作。
【问题】
1.如何确定本案的被告,管辖法院?请阐明理由。
2.结合《行政处罚法》,分析本案有关行政处罚的委托是否合法?
3.任某的起诉是否超出起诉期限?请阐明理由。
4.杨某能否成为本案第三人?请阐明理由。
5.任某提出的哪些行政赔偿事项能够获得支持?请阐明理由。
6.运用行政法的基本原则评价本案的执法行为。