【案情】
事实一：吴某在当地经营一家药店，因经营不善，吴某打算铤而走险贩卖假药挣钱，后吴某通过贩卖假药累计获利10万元。吴某朋友肖某为当地公立医院医生，从吴某处购得假药当作真药卖给医院不知情病人。
事实二：吴某与妻子王某感情不和，经常争吵。某日，二人在家争吵时，王某气急之下拿起家中烟灰缸从18楼家中向楼下公共区域抛掷，造成楼下一辆轿车毁损，未造成人员伤亡。
事实三：后吴某计划在旅行过程中将妻子杀害。一日，吴某带王某来到山上旅游，在一悬崖边吴某趁王某不备一把将王某推下悬崖。吴某下山途中发现王某挂在山间一棵树上，奄奄一息，并未摔死。王某向吴某求救，吴某心生恻隐，将王某送往医院抢救回来。
事实四：将王某送往医院抢救后，吴某怕企图杀害王某的事情败露，便逃往外地。某日吴某在当地捡到一张社保卡，便使用该卡在药店买药、医院就诊。
事实五：吴某逃往外地后成为胡某家司机。胡某家有一女小胡15周岁，吴某长期接送小胡，对小胡关怀备至，小胡对吴某产生感情，后吴某将小胡带回家中二人发生关系。
事实六：吴某希望东山再起，想向银行贷款100万元做生意，但他并不符合贷款条件。吴某便向银行工作人员齐某（国家工作人员）送了10万元，齐某便与吴某商议，决定由符合贷款条件的第三人张某出面贷款，贷出100万元供吴某使用。后吴某生意大获成功，两个月后便将100万元返还给齐某的个人账户，原贷款期限为1年，齐某便以个人名义将100万元出借给他人使用，贷款期满后以其他方式将100万元归还。
【问题】
1．事实一中，吴某、肖某二人的行为应当如何认定？（4分）
2．事实二中，王某的行为应当如何认定？（3分）
3．事实三中，吴某的行为应当如何认定？（3分）
4．事实四中，有观点认为吴某的行为构成诈骗罪，请说明理由。有观点认为吴某的行为不构成诈骗罪，请说明理由。（5分）
5．事实五中，吴某的行为是否构成犯罪？（3分）
6．事实六中，吴某、齐某二人的行为如何认定？（5分）

【参考答案】
1．（1）吴某构成销售假药罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。首先，吴某构成销售假药罪。主观上，吴某明知是假药还在自己药店贩卖，具有销售假药的故意；客观上，吴某实施了销售假药的行为。因此，吴某构成销售假药罪。（1分）其次，吴某构成诈骗罪。主观上，吴某具有将假药冒充真药欺骗顾客的故意；客观上，吴某以假药卖给顾客，使顾客基于错误认识用真药的价格购买了假药，遭受了财产损失。因此，吴某构成诈骗罪。（1分）
（2）肖某构成销售、提供假药罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。首先，肖某构成销售、提供假药罪。主观上，肖某作为医院医生，明知吴某销售的是假药还从其处购买并将之卖给医院病患，具有销售、提供假药的故意；客观上，肖某实施了销售、提供假药的行为。因此，肖某构成了销售、提供假药罪。（1分）其次，肖某构成诈骗罪。主观上，肖某具有将假药冒充真药欺骗患者的故意；客观上，肖某以正常价格销售、提供假药给患者，使患者遭受了财产损失。因此，肖某构成诈骗罪。（1分）
2．王某构成高空抛物罪。（1分）主观上，王某在明知自己家住18楼的情况下，仍然往楼下抛掷烟灰缸，具有高空抛物的故意；客观上，王某从高处扔下烟灰缸造成楼下一辆轿车毁损，情节严重。因此，王某的行为构成高空抛物罪。（2分）
3．吴某构成故意杀人罪，属于故意杀人未遂。（1分）主观上，吴某预谋杀害妻子王某，具有杀人的故意；客观上，吴某带王某来到山上旅游，并在山上将王某推下悬崖，实施了杀害王某的行为。因此，吴某构成故意杀人罪。王某最终没有摔死，是吴某意志以外的原因导致的，属于犯罪未遂。（1分）而吴某后续将王某送往医院抢救的行为并未构成犯罪中止，因同一犯罪仅存在一个犯罪终局状态，吴某在将王某推下悬崖后，已形成犯罪终局状态，构成犯罪未遂，即使后续吴某再将王某送往医院抢救也不构成犯罪中止。（1分）
4．（1）吴某构成诈骗罪。主观上，吴某具有使用他人社保卡欺骗药店、医院的故意；客观上，吴某实施了冒用他人社保卡的行为，使得收费员被欺骗，处分了他人社保卡上的资产，使他人遭受了
损失。因社保卡的发放主体并非金融机构，而是社会保障部门，社保卡也仅能在定点医疗机构使用，不能取出现金，故社保卡不等同于信用卡，吴某不构成信用卡诈骗罪，仅构成诈骗罪。（2分）（2）吴某的行为不构成诈骗罪，构成信用卡诈骗罪。现在的社保卡已经加载了存储、取款、转账等金融功能，可以作为具有借记功能的银行卡使用，属于司法解释中的信用卡。据此，拾得他人社保卡后又盗刷的行为，应认定为信用卡诈骗罪。（2分）（3）吴某的行为不构成诈骗罪，构成盗窃罪。拾得他人社保卡后盗刷现金是一种在被害人不知情的情况下，通过和平手段秘密窃取的行为，应当认定为盗窃罪。（1分）
5．吴某构成负有照护职责人员性侵罪。（1分）吴某作为胡家司机对小胡负有照护职责，明知小胡年仅15周岁仍与小胡发生性关系，即使小胡出于“自愿”，也不阻碍本罪的成立。（2分）
6．（1）吴某构成行贿罪。（1分）主观上，吴某具有为谋取不正当利益的故意；客观上，吴某实施了给予国家工作人员齐某以财物的贿赂行为。吴某因自己不符合贷款条件而向齐某行贿以谋取不正当利益，构成行贿罪。（2）齐某构成受贿罪、违法发放贷款罪和挪用公款罪，应数罪并罚。（1分）首先，齐某构成受贿罪。本案中，齐某身为国家工作人员，接受吴某请托，收受了吴某10万元，帮助本不符合贷款条件的吴某通过第三人张某获得贷款，为吴某谋取了不正当利益，构成受贿罪。（1分）其次，齐某构成违法发放贷款罪。本案中，齐某作为银行工作人员，在明知吴某不符合贷款条件的情况下，让张某出面贷款后将贷款供吴某使用，违反国家规定发放贷款，构成违法发放贷款罪。（1分）最后，齐某构成挪用公款罪。齐某作为国家工作人员，将100万元公款以个人名义挪用给他人使用，超过3个月未归还的行为构成挪用公款罪。（1分）
【法理透析】
1．销售、提供假药罪。《刑法》第141条第2款规定，“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”，即构成提供假药罪。不要求行为人主观上有特定犯罪目的，也不要求行为人具有牟利的目的，只要行为人明知是假药还提供给他人使用即可。事实一中的肖某身为医院医生，明知是假药还向病人销售、提供，故肖某构成销售、提供假药罪。诈骗罪是指行为人实施欺骗行为，使被害人产生错误认识，并基于错误认识处分财产，最终行为人取得财物，被害人遭受损失的行为。吴某和肖某以假药冒充真药，使受害人以真药价格购买假药，遭受财产损失，符合诈骗罪的犯罪构成。
2．高空抛物罪。《刑法》第291条之二规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间存在竞合关系，仅限于在行为人高空抛物行为危害到公共安全时，才可以危险方法危害公共安全罪定罪。
3．犯罪终局状态。《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪形态是终局性的形态，不是暂时性的形态，一个犯罪出现了一种犯罪形态后就不可能出现其他犯罪形态。犯罪形态之间是排除关系，而非并存关系。事实三中吴某将王某从悬崖推下便已经形成犯罪终局状态，由于吴某意志以外的原因王某未死，构成犯罪未遂。即使吴某后来生出恻隐之心将王某送到医院抢救也不再构成犯罪中止，可对其送医的行为在量刑上作为酌定量刑情节予以评价。
4．此题为观点展示。虽然社保卡在特定范围内与信用卡的功能相同，如具有存取款、转账、银联消费等功能，但是，社保卡的发放主体不是金融机构，而是人力资源和社会保障部门。卡内的社保款项只能在定点医院、药店就医购药时在POS机上刷卡使用，不能提取现金。因此，社保卡不能等同于信用卡，将医保卡解释为信用卡属于扩大解释，不符合法律规范。
5．负有照护职责人员性侵罪是《刑法修正案（十一）》中新增罪名，构成该罪要求对象为14-16周
岁的被照护者，主体为负有照护职责的人员，即负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，行为方式为利用优势地位“自愿”发生性关系。该罪的成立无须釆用暴力、胁迫等手段，只需利用优势地位，当强行与被照护者发生关系或与14周岁以下的被照护者发生关系的不构成本罪，构成强奸罪。
6．行贿罪与受贿罪的关系、挪用公款罪的客观方面。行贿罪与受贿罪属于对向犯，一般情况下双方同时成立犯罪，例外情况下只有一方成立犯罪。具体情形有：（1）因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的不是行贿，但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂；（2）为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的不是行贿，但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪；（3）为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的构成行贿罪，但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。
构成挪用公款罪要求主观上具有归个人使用的目的，客观上存在归个人使用的行为，包括：（1）进行非法活动。此种情况下不对挪用时间做要求，挪用金额在《刑法》中没有规定，司法解释规定金额为3万元以上。（2）数额较大，进行营利活动。此种情况下不对挪用时间做要求，司法解释规定金额为5万元以上。（3）数额较大，超过3个月未归还，是指进行非法活动、营利活动以外的一般活动在时间上超过3个月未还，司法解释中规定“数额较大”是5万元以上。